Báo cáo " Kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ti theo luật doanh nghiệp" ppt

54 T¹p chÝ luËt häc sè 1/2004 nghiªn cøu - trao ®æi hái niệm giao dịch tư lợi (self-interest transactions) là cách nói tắt để chỉ những giao dịch có sự tham gia của công ti mà những giao dịch này có nguy cơ bị trục lợi bởi một hoặc một nhóm thành viên hay cổ đông của công ti. Để trục lợi từ những giao dịch đó thì các cổ đông này phải là người đảm nhiệm việc quản lí, điều hành công ti hoặc có cổ phần lớn trong công ti, còn các cổ đông nhỏ không tham gia quản lí nên không có khả năng thực hiện các giao dịch tư lợi. Sở dĩ các giao dịch này chứa đựng nguy cơ bị trục lợi vì những người quản lí, điều hành hoặc những cổ đông lớn trong công ti có thể trực tiếp hoặc gián tiếp dùng ảnh hưởng hay địa vị của họ chi phối cách giao dịch đó để phục vụ lợi ích của bản thân hoặc gia đình mình. Qua thực tiễn hoạt động của các công ti cho thấy nhóm các giao dịch thường có nguy cơ bị trục lợi bao gồm: Giao dịch giữa công ti và người quản lí công ti; giao dịch giữa công ti và bố, mẹ, anh chị em ruột của những người quản lí công ti; giao dịch giữa công ti và cổ đông lớn của công ti; giao dịch giữa các công ti con của cùng một công ti mẹ; giao dịch giữa công ti và các công ti khác, trong đó người quản lí công ti là cổ đông đa số hoặc bố, mẹ, anh chị em ruột của họ là cổ đông lớn hay thành viên đa số trong công ti đó Cần nhấn mạnh rằng bản thân các giao dịch này nếu được thực hiện một cách trung thực vì lợi ích cho công ti thì vẫn được xem là hợp pháp. Chúng chỉ bị coi là các giao dịch bất hợp pháp khi người xác lập giao dịch đó có ý đồ tước đi lợi ích của công ti làm lợi ích của riêng mình. Giao dịch tư lợi khác với hành vi buôn bán nội gián (insider dealing). Buôn bán nội gián cũng là dạng giao dịch tư lợi, cũng do những người nắm giữ các chức vụ quản lí, điều hành công ti thực hiện. Nhưng buôn bán nội gián là hoạt động mua bán chứng khoán ngầm để trục lợi bằng việc sử dụng các thông tin bí mật mà chỉ những người quản lí điều hành công ti mới có, còn những nhà đầu tư khác không thể biết được. Tác hại của hành vi buôn bán nội gián có thể lớn hơn nhiều so với các giao dịch có tính chất tư lợi khác. Do đó, sự kiểm soát của nhà nước đối với hành vi buôn bán nội gián rất chặt chẽ, phần lớn các nước đều quy định hành vi buôn bán nội gián là loại tội phạm trong luật hình sự. K * Giảng viên Khoa pháp luật kinh tế Trường đại học luật Hà Nội T h S. Lª §×nh Vinh * Tạp chí luật học số 1/2004 55 nghiên cứu - trao đổi Cụng ti l cuc chi cụng bng v bỡnh ng ca nhng ngi tham gia. Khi gúp vn vo cụng ti, cỏc thnh viờn ó t nguyn cam kt vo mt kh c chung (hp ng thnh lp hoc iu l cụng ti) l cựng hng li v cựng chu ri ro theo t l vn gúp ca mỡnh trong cụng ti. õy cng l nguyờn tc c ghi nhn trong lut cụng ti ca hu ht cỏc nc trờn th gii. Tớnh bỡnh ng ca cuc chi th hin ch thnh viờn gúp vn nhiu thỡ hng li nhiu v cú ngha v nhiu, thnh viờn gúp vn ớt thỡ hng ớt v ngha v ớt. Nhng ngi qun lớ iu hnh cụng ti cng cú li ớch kinh t bỡnh ng nh cỏc thnh viờn khỏc, vic h tham gia qun lớ, iu hnh cụng ti l theo s y thỏc ca tt c cỏc thnh viờn cũn li. Nhng ngi ny phi thc hin cỏc quyn v nhim v c y thỏc mt cỏch trung thc, mn cỏn vỡ li ớch ca cụng ti v ca cỏc thnh viờn. Khi ngi qun lớ, iu hnh cụng ti thc hin nhng giao dch nhm thu li riờng cho mỡnh mt cỏch trc tip hay giỏn tip, tc l h ó khụng lm trũn s y thỏc ú, núi cỏch khỏc l h ó phn bi lũng tin ca cỏc thnh viờn dnh cho h. ú cng l s vi phm nguyờn tc bỡnh ng v li ớch - si dõy liờn kt cỏc thnh viờn trong cụng ti. V phớa cụng ti, khi cỏc quyn li trong cụng ti b thu vộn bi mt nhúm ngi thỡ nhng c ụng nh (thng chim a s trong cụng ti) s tỡm cỏch rỳt lui khi cụng ti, cũn nhng nh u t nh bờn ngoi s ngn ngi trc vic b ra nhng khon u t mi mua c phiu. Bn thõn cỏc cụng ti cng s b thit hi vỡ ti sn ca cụng ti s chy dn vo tỳi mt nhúm c ụng. S thit hi li ớch ca cụng ti kộo theo s thit hi quyn li ca cỏc ch n ca cụng ti. Cũn di con mt cụng chỳng thỡ cỏc giao dch t li th hin s qun lớ cụng ti khụng tt. iu ny nh hng n uy tớn ca cụng ti v cú th lm cho giỏ c phiu ca nú b tt xung. Vỡ vy, kim soỏt cỏc giao dch t li nhm m bo quyn li ca cỏc ch n, bo v quyn bỡnh ng v li ớch cho tt c cỏc c ụng trong cụng ti l mi quan tõm chung ca Nh nc, ca cụng ti v cỏc c ụng. Cỏc giao dch t li thng c thc hin rt tinh vi, khú b phỏt hin, do ú vic kim soỏt chỳng khụng phi l vn n gin. Kinh nghim cho thy vn kim soỏt cỏc giao dch t li luụn l bi toỏn khú i vi cỏc nh qun lớ cng nh h thng phỏp lut ca mi quc gia. T thc tin phỏp lut ca cỏc nc, cú th cú hai gii phỏp khỏc nhau tip cn v gii quyt vn ny: Gii phỏp th nht l phỏp lut cm nhng ngi qun lớ cụng ti v nhng ngi cú liờn quan ca h thit lp giao dch vi cụng ti v cm cụng ti giao dch vi cỏc cụng ti khỏc m ú c ụng hoc ngi qun lớ cụng ti cú li ớch trc tip hoc giỏn tip. Vớ d, theo Lut cụng ti ca Phỏp, mt s kh c gia cụng ti v ngi qun lớ hay cỏc hi viờn ca cụng ti liờn 56 Tạp chí luật học số 1/2004 nghiên cứu - trao đổi quan n vay mn, kớ khng, bo lónh u b nghiờm cm, tr khi ngi qun lớ hay hi viờn ny cú t cỏch phỏp nhõn (iu 1316). Lut cụng ti ca Thy in cng quy nh: "Hi ng giỏm c v cỏc i din khỏc ca cụng ti khụng c phộp tin hnh cỏc giao dch phỏp lớ hoc cỏc bin phỏp khỏc cú th to ra li th khụng chớnh ỏng cho mt c ụng hoc ng s th ba lm tn hi n cụng ti hoc c ụng khỏc" (tit 13, chng 8). Gii phỏp ny cho phộp loi tr hon ton kh nng phỏt sinh cỏc hnh vi trc li nhng nú cng cú nhc im l hn ch quyn ti sn ca cỏc c ụng l ngi qun lớ cụng ti. Trờn thc t khụng phi lỳc no cng cú bng chng rng tt c cỏc giao dch gia cụng ti v ngi qun lớ cụng ti hay nhng ngi cú liờn quan ca ngi qun lớ cụng ti u cú mc ớch trc li. Hn na, cm oỏn cha hn l gii phỏp tt, ụi khi cng cm oỏn thỡ hnh vi trc li cng din ra mt cỏch tinh vi v nh nc cng khú kim soỏt, khi ú hu qu s cũn t hi hn. Gii phỏp th hai l phỏp lut vn cho phộp cỏc ch th tin hnh cỏc giao dch ú nu hp ng thnh lp hoc iu l cụng ti khụng cm nhng nú phi c cụng khai, minh bch v cú s giỏm sỏt cht ch. Cỏch ny va loi tr c yu t trc li va khụng ngn cn nhng giao dch gia cụng ti vi thnh viờn qun lớ v nhng ngi cú liờn quan ca h em li li ớch cho cụng ti. Theo Lut cụng ti TNHH ca c nm 1892 thỡ khụng cú quy nh no trc tip cm cỏc giao dch gia cụng ti v ngi qun lớ cụng ti nhng nhng ngi ny phi tuõn th nhng hn ch c quy nh trong hp ng thnh lp cụng ti hoc trong ngh quyt ca cỏc thnh viờn (iu 37). Vit Nam, Lut doanh nghip nm 1999 cng tip cn theo hng ny. Vn l lm th no giỏm sỏt v ngn chn hiu qu cỏc giao dch t li? T kinh nghim cỏc nc, Lut doanh nghip nc ta ó xõy dng ng thi hai c ch giỏm sỏt: Giỏm sỏt trong ni b cụng ti v giỏm sỏt ca Nh nc. Trc ht, cn coi trng c ch giỏm sỏt ni b tc l giỏm sỏt ca cỏc thnh viờn v ca cỏc c quan bờn trong cụng ti. C ch ny thng em li hiu qu rt cao, vỡ ngi giỏm sỏt l ngi trong cuc, h cú kh nng nm bt y nht thụng tin v doanh nghip, bờn cnh ú h cú iu kin giỏm sỏt mt cỏch trc tip, thng xuyờn, v quan trng hn l h thc hin s giỏm sỏt bo v li ớch ca chớnh mỡnh. V i tng giỏm sỏt, theo Lut doanh nghip, cú hai nhúm giao dch chu s giỏm sỏt cht ch ca cỏc c ụng l cỏc hp ng liờn quan n ti sn cú giỏ tr ln ca cụng ti v cỏc hp ng c kớ kt gia cụng ti v ngi qun lớ cụng ti hoc nhng ngi cú liờn quan ca h. Mi loi hp ng ny b giỏm sỏt theo mt c ch khỏc nhau, c th l: Th nht, nhng hp ng liờn quan n ti sn cú giỏ tr ln, cú ý ngha sng Tạp chí luật học số 1/2004 57 nghiên cứu - trao đổi cũn i vi cụng ti thỡ phi c cỏc c ụng hoc thnh viờn trc tip quyt nh. iu 35 v iu 70 Lut doanh nghip quy nh hi ng thnh viờn hoc i hi c ụng ca cụng ti cú quyn thụng qua hoc quyt nh cỏc hp ng vay, cho vay, bỏn ti sn cú giỏ tr bng hoc ln hn 50% tng giỏ tr ti sn c ghi trong s sỏch ca cụng ti hoc t l khỏc nh hn quy nh ti iu l cụng ti. S d nhng hp ng cú giỏ tr ln nh vy phi do hi ng thnh viờn hoc i hi c ụng quyt nh l bi vỡ nu ngi i din hp phỏp ca cụng ti ton quyn quyt nh thỡ nguy c ny sinh ý trc li s rt ln v xỏc xut xy ra thit hi cho cụng ti, cho ch n v cho c ụng, c bit l c ụng thiu s cng s rt cao. Th hai, i vi mt s hp ng cú nguy c b trc li song mc khụng tht s nghiờm trng thỡ ngi i din hp phỏp ca cụng ti vn c quyt nh nhng phi cụng khai húa trc khi kớ kt. Vic cụng khai húa s giỳp loi tr cỏc k h m cú th b li dng trc li. i vi cụng ti TNHH, Lut doanh nghip quy nh tt c cỏc hp ng kinh t, lao ng, dõn s ca cụng ti vi thnh viờn, giỏm c (tng giỏm c) cụng ti, vi ngi cú liờn quan ca h u phi c thụng bỏo cho tt c cỏc thnh viờn bit chm nht 15 ngy trc khi kớ (iu 42). Mc ớch ca vic thụng bỏo ny l cỏc thnh viờn giỏm sỏt, phỏt hin v ngn chn kp thi cỏc ý t li trong cỏc giao dch ú. Nu thnh viờn no phỏt hin hp ng cú tớnh cht t li thỡ cú quyn yờu cu hi ng thnh viờn xem xột v quyt nh. Trong trng hp ny hp ng ch c kớ sau khi cú quyt nh ca hi ng thnh viờn. Tng t, i vi cụng ti c phn, theo iu 87 Lut doanh nghip, cỏc hp ng kinh t, dõn s ca cụng ti vi thnh viờn hi ng qun tr, giỏm c (tng giỏm c), thnh viờn ban kim soỏt, c ụng s hu trờn 10% s c phn cú quyn biu quyt v vi ngi cú liờn quan ca h ch c kớ kt theo quy nh sau: - i vi cỏc hp ng cú giỏ tr ln hn 20% tng giỏ tr ti sn c ghi trong s sỏch k toỏn ca cụng ti thỡ phi c i hi c ụng chp thun trc khi kớ. C ụng hoc c ụng cú ngi cú liờn quan l bờn kớ hp ng khụng cú quyn biu quyt; - i vi hp ng cú giỏ tr bng hoc nh hn 20% tng giỏ tr ti sn c ghi trong s k toỏn ca cụng ti thỡ phi c hi ng qun tr chp thun trc khi kớ. Thnh viờn hi ng qun tr hoc thnh viờn hi ng qun tr cú ngi cú liờn quan l bờn kớ hp ng khụng cú quyn biu quyt. Nh vy, c ch giỏm sỏt ni b c phỏp lut quy nh rt linh hot v cht ch, va cho phộp kim soỏt cỏc giao dch t li nhng vn khụng cn tr hot ng ca cỏc cụng ti. õy l mt trong nhng im thnh cụng ca Lut doanh nghip nm 1999. Bờn cnh vic giỏm sỏt ni b, s kim 58 Tạp chí luật học số 1/2004 nghiên cứu - trao đổi soỏt ca Nh nc l khụng th thiu c, vỡ Nh nc nm trong tay cụng c kim soỏt hu hiu nht l phỏp lut v bng quyn lc ca mỡnh, Nh nc cú kh nng vụ hiu húa cỏc giao dch cú tớnh cht t li bo v li ớch ca cụng ti v cỏc c ụng. Thụng qua Lut doanh nghip, Nh nc quy nh vic kim soỏt cỏc giao dch t li cỏc khớa cnh sau: Th nht, xỏc nh rừ nhng ngi qun lớ cụng ti v ngi cú liờn quan ca ngi qun lớ cụng ti l i tng b kim soỏt cỏc giao dch t li. Ngi qun lớ cụng ti l thnh viờn hp danh i vi cụng ti hp danh, thnh viờn hi ng thnh viờn, ch tch cụng ti, thnh viờn hi ng qun tr, giỏm c (tng giỏm c), cỏc chc danh qun lớ quan trng khỏc do iu l cụng ti quy nh i vi cụng ti trỏch nhim hu hn v cụng ti c phn (khon 12 iu 3); ngi cú liờn quan ca ngi qun lớ cụng ti gm: V, chng, b, b nuụi, m, m nuụi, con, con nuụi, anh ch em rut ca ngi qun lớ doanh nghip, thnh viờn cụng ti, c ụng cú c phn chi phi (khon 14 iu 3). Th hai, quy nh cht ch ch cụng khai húa thụng tin ca cụng ti, cho phộp mi ngi trong ú cú cỏc thnh viờn, c ụng u cú quyn c bit v nhng thụng tin liờn quan n cụng ti. Th ba, quy nh trỏch nhim phỏp lớ ca ngi qun lớ cụng ti phi thc hin nhim v c giao mt cỏch trung thc, mn cỏn vỡ li ớch hp phỏp ca cụng ti, ca cỏc thnh viờn v c ụng. Khụng c lm dng a v v quyn hn, s dng ti sn ca cụng ti thu li riờng cho bn thõn, cho ngi khỏc, khụng c tit l bớ mt ca cụng ti, tr trng hp c hi ng thnh viờn hoc hi ng qun tr chp thun (iu 41, 86). Th t, cho phộp thnh viờn cụng ti c khi kin giỏm c (tng giỏm c) ti tũa ỏn khi nhng ngi ny khụng thc hin ỳng ngha v ca mỡnh, gõy thit hi n li ớch ca thnh viờn ú (iu 29). Th nm, i vi cỏc hp ng phi c hi ng thnh viờn, i hi c ụng hoc hi ng qun tr chp thun m khi kớ kt cha c cỏc c quan ny chp thun thỡ s vụ hiu v b x lớ theo quy nh ca phỏp lut (iu 42, 87). Th sỏu, quy nh trỏch nhin ca nhng ngi thc hin cỏc giao dch t li gõy thit hi cho cụng ti thỡ phi bi thng thit hi ó phỏt sinh, hon tr cho cụng ti tt c cỏc khon li thu c t vic thc hin hp ng ú (iu 42, 87). Ngoi ra, h cũn phi chu cỏc hỡnh thc x lớ khỏc theo quy nh ca phỏp lut (iu 120, 121) Vi nhng quy nh trờn õy, cú th núi, Lut doanh nghip ó xỏc lp c c ch khỏ cht ch v ng b kim soỏt cỏc giao dch t li trong cụng ti. Tuy nhiờn, vic cú kim soỏt tt cỏc giao dch t li trờn thc t hay khụng cũn ph thuc vo s nhn thc v thc hin y cỏc quyn ca mỡnh theo phỏp lut t phớa cỏc c ụng, thnh viờn cụng ti v cỏc c quan nh nc./. . dịch giữa công ti và cổ đông lớn của công ti; giao dịch giữa các công ti con của cùng một công ti mẹ; giao dịch giữa công ti và các công ti khác, trong. trục lợi bao gồm: Giao dịch giữa công ti và người quản lí công ti; giao dịch giữa công ti và bố, mẹ, anh chị em ruột của những người quản lí công ti; giao