Bài viết phân tích quy định trong các văn kiện pháp lí quốc tế liên quan đến tội phạm công nghệ cao và vấn đề hài hoà hoá pháp luật - một biện pháp để một mặt vẫn tôn trọng chủ quyền quốc gia nhưng đồng thời có thể hạn chế khoảng cách quá lớn giữa các quy định pháp luật các quốc gia, tạo điều kiện tăng cường hoạt động hợp tác quốc tế giữa các quốc gia trong ngăn ngừa, trừng phạt tội phạm.
NGHIÊN CỨU - TRAO ĐỔI ĐỖ Q HỒNG * Tóm tắt: Xuất phát từ chủ quyền quốc gia, thẩm quyền tài phán hành vi tội phạm nói chung tội phạm cơng nghệ cao nói riêng trước hết thuộc quốc gia có liên quan đến hành vi phạm tội Đồng thời, xuất phát từ chủ quyền quốc gia, việc quy định hành vi tội phạm hình phạt tương ứng với hành vi thuộc thẩm quyền riêng biệt quốc gia Tuy nhiên, khác biệt lớn hệ thống pháp luật quốc gia trở gây trở ngại cho hoạt động phòng chống tội phạm, có tội phạm cơng nghệ cao Bài viết phân tích quy định văn kiện pháp lí quốc tế liên quan đến tội phạm công nghệ cao vấn đề hài hồ hố pháp luật - biện pháp để mặt tôn trọng chủ quyền quốc gia đồng thời hạn chế khoảng cách lớn quy định pháp luật quốc gia, tạo điều kiện tăng cường hoạt động hợp tác quốc tế quốc gia ngăn ngừa, trừng phạt tội phạm Trên sở đó, viết đánh giá thực tiễn thực hài hồ hố pháp luật phịng chống tội phạm cơng nghệ cao Việt Nam Từ khố: Hài hồ hố; hình hố; tội phạm cơng nghệ cao Nhận bài: 13/5/2020 Hồn thành biên tập: 29/12/2020 Duyệt đăng: 31/12/2020 THE HAMORNIZATION OF LAWS ON PREVENTION OF HIGH-TECH CRIMES Abstract: Deriving from national sovereignty, the jurisdiction to crimes in general and high-tech crimes in particular belongs firstly to the state involved in the offense At the same time, also derived from national sovereignty, the determination of which acts are crimes and the penalties corresponding to those acts are under the exclusive jurisdiction of the state However, the huge difference among legal systems of countries can hinder the process of crime prevention, including high-tech crimes The article analyzes the provisions in international legal instruments on cybercrime and the harmonization of laws - a measure which shows respect to national sovereignty but at the same time, limits the large gap between laws of different nations, facilitating international cooperation among countries in crime prevention and punishment Thereby, the article evaluates the practical implementation of legal harmonization in the prevention of high-tech crimes in Vietnam Keywords: Harmonization; criminalization; high-tech crimes Received: May 13rd, 2020; Editing completed: Dec 29th, 2020; Accepted for publication: Dec 31st, 2020 ài hồ hố, theo định nghĩa Từ điển Cambridge 2020 “làm cho hệ thống luật doanh nghiệp, quốc gia khác trở nên giống H tương tự nhau… để làm việc dễ dàng hơn”.(1) Từ cách tiếp cận cùa Từ điển Cambride hiểu hài hồ hố pháp luật trình làm giảm bớt khác * Thạc sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội E-mail: doquihoang@hlu.edu.vn (1) https://dictionary.cambridge.org/vi/dictionary/ english/harmonize, truy cập 10/5/2020 TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 8/2020 29 NGHIÊN CỨU - TRAO ĐỔI biệt hệ thống pháp luật khác quốc gia Mức độ hài hồ hố phụ thuộc vào nhiều yếu tố cấp độ liên kết thành viên; mức độ khác biệt quốc gia sách, pháp luật mức độ “mở” việc tiếp nhận thay đổi hệ thống pháp luật quốc gia thực cam kết hài hồ hố Trong văn kiện phịng chống tội phạm xun quốc gia nói chung tội phạm cơng nghệ cao nói riêng, hài hồ hố pháp luật ghi nhận giải pháp nhằm tạo tương đồng hệ thống pháp luật nước, từ giảm bớt rào cản việc thực hoạt động hợp tác cụ thể trình điều tra, xét xử tội phạm hay tạo kẽ hở để người phạm tội trốn tránh khỏi việc bị pháp luật trừng trị Chẳng hạn, theo quy định Thoả thuận hợp tác quốc gia thành viên Cộng đồng quốc gia độc lập chống tội phạm liên quan đến thông tin máy tính năm 2001,(2) bên cố gắng đảm bảo hài hịa hóa pháp luật quốc gia liên quan đến việc chống lại hành vi phạm tội liên quan đến thơng tin máy tính (Điều 2); theo quy định Công ước Liên minh châu Phi an ninh mạng bảo vệ liệu cá nhân năm 2014, quốc gia thành viên đảm bảo biện pháp pháp lí và/hoặc quy định thông qua nhằm chống tội phạm mạng tăng cường khả hài hồ hố khu vực biện pháp tôn trọng (2) Thoả thuận hợp tác quốc gia thành viên Cộng đồng quốc gia độc lập chống tội phạm liên quan đến thông tin máy tính năm 2001, https://dig.watch/node/4764, truy cập 10/5/2020 30 nguyên tắc định danh kép (Điều 28).(3) Điều xuất phát từ thực tế hành vi, có quốc gia quy định tội phạm luật hình có quốc gia lại khơng quy định tội phạm hình phạt tối thiểu quốc gia lại khác Trong trường hợp thứ nhất, khác biệt pháp luật hình quốc gia việc xác định hành vi có phải tội phạm hay không tạo kẽ hở cho người phạm tội trốn tránh khỏi trừng phạt pháp luật phạm tội nước chạy trốn sang quốc gia khác Bởi lẽ, theo nguyên tắc “định danh kép”, quốc gia tiến hành dẫn độ cá nhân diện lãnh thổ nước cho quốc gia yêu cầu hành vi làm sở để yêu cầu dẫn độ quy định tội phạm luật hình hai bên Nói cách khác, quốc gia mà người chaỵ trốn diện, hành vi mà người thực quốc gia yêu cầu dẫn độ không quy định tội phạm luật hình quốc gia yêu cầu không tiến hành dẫn độ người khơng bị xét xử hành vi thực Trong trường hợp thứ hai, hành vi pham tội quốc gia lại quy định khung hình phạt khác quốc gia quy định hình phạt nhẹ nhiều so với quốc gia khác, hành vi phạm tội không trừng phạt cách thích đáng vậy, khơng đảm bảo tính răn đe để ngăn ngừa vi phạm tương tự khác xã hội (3) Công ước Liên minh châu Phi an ninh mạng bảo vệ liệu cá nhân năm 2014, https://www opennetafrica.org/?wpfb_dl=4, truy cập 10/5/2020 TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 8/2020 NGHIÊN CỨU - TRAO ĐỔI Để hạn chế bất cập này, văn kiện quốc tế tội phạm xuyên quốc gia thường quy định vấn đề hài hồ hố pháp luật mức độ phổ biến hình hố hành vi định để tạo sở pháp lí cho việc truy cứu trách nhiệm hình tiến hành hoạt động dẫn độ, tương trợ tư pháp hình cần thiết Bên cạnh đó, trường hợp có cấp độ liên kết cao thành viên, mức độ hài hồ hố cịn bao gồm hài hồ hố hình phạt, tức quy định mức hình phạt tối thiểu hành vi vi phạm định nhằm tạo ngưỡng chung xử lí hình hành vi tội phạm tất quốc gia thành viên, điển hình mức độ Liên minh châu Âu Hình hố hành vi vi phạm liên quan đến công nghệ cao Khuôn mẫu chung văn kiện quốc tế tội phạm công nghệ cao ghi nhận nghĩa vụ quốc gia việc quy định luật hình nước hành vi cố ý vi phạm liên quan đến công nghệ cao tội phạm.(4) Chẳng hạn, theo quy định Công ước Budapest tội phạm mạng năm 2001 (sau gọi tắt Công ước Budapest), quốc gia thành viên ban hành luật biện pháp khác cần thiết để ghi nhận tội phạm hình theo luật nước hành vi thực cách cố ý, bao gồm: 1) nhóm hành vi chống lại bí mật, tồn vẹn sẵn có liệu máy tính hệ thống máy tính bao gồm truy cập bất (4) Schjolberg Stein, “The history of global harmonization on cybercrime legislation–the road to geneva”, Journal of International Commercial Law and Technology, volume 1.12, 2008, p - 19 TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 8/2020 hợp pháp, ngăn chặn bất hợp pháp, gây rối liệu, gây rối hệ thống, sử dụng sai lạc thiết bị; 2) hành vi liên quan đến máy tính gồm hành vi giả mạo liên quan đến máy tính, lừa đảo liên quan đến máy tính; 3) hành vi liên quan đến tài liệu khiêu dâm trẻ em; 4) hành vi xâm phạm quyền tác giả quyền liên quan 5) hành vi khuyến khích hỗ trợ cho việc thực hành vi trên.(5) Trong trường hợp hành vi cá nhân thực lợi ích pháp nhân cá nhân đại diện giữ vị trí lãnh đạo quan pháp nhân sở thẩm quyền đại diện cho pháp nhân, thẩm quyền định nhân danh pháp nhân thẩm quyền thực việc kiểm sốt nội pháp nhân pháp nhân khơng thực tốt việc kiểm soát, giám sát cá nhân đó, dẫn đến việc thực hành vi lợi ích pháp nhân, quốc gia phải ban hành luật biện pháp khác cần thiết ghi nhận trách nhiệm pháp nhân, bao gồm trách nhiệm hình sự, dân hành (Điều 12) Để đảm bảo trừng phạt thích đáng hành vi tội phạm công nghệ cao, Công ước Budapest quy định nghĩa vụ quốc gia thành viên phải đảm bảo hệ thống chế tài tương xứng, hiệu quả, có tác dụng răn đe, bao gồm việc tước quyền tự cá nhân phạt tiền pháp nhân (Điều 13) Theo quy định Công ước Arab chống tội phạm công nghệ thông tin năm (5) Nội dung cụ thể hành vi xem Công ước Budapest năm 2001, điều từ Điều đến Điều 10, https://rm.coe.int/CoERMPublicCommon SearchServices/DisplayDCTMContent?documentId= 0900001680081561, truy cập 10/5/2020 31 NGHIÊN CỨU - TRAO ĐỔI 2010, “mỗi quốc gia thành viên cam kết hình hóa hành vi quy định chương theo luật đạo luật quốc gia” (Điều 5), bao gồm: truy cập bất hợp pháp; ngăn chặn bất hợp pháp; gây rối liệu; lạm dụng phương tiện công nghệ thông tin; giả mạo; lừa đảo; hành vi liên quan đến khiêu dâm; hành vi xâm phạm quyền riêng tư; khủng bố hình thức công nghệ thông tin; hành vi liên quan đến phạm tội có tổ chức hình thức cơng nghệ thông tin; hành vi xâm phạm quyền tác giả quyền liên quan; sử dụng trái phép công cụ toán điện tử hành vi nỗ lực; trợ giúp cho việc thực hành vi trên.(6) Trên sở tính đến pháp luật quốc gia, quốc gia ban hành quy định ghi nhận trách nhiệm hình pháp nhân trường hợp hành vi thực người đại diện pháp nhân lợi ích pháp nhân (Điều 20) Theo quy định Thoả thuận hợp tác quốc gia thành viên Cộng đồng quốc gia độc lập chống tội phạm liên quan đến thông tin máy tính năm 2001, theo quy định pháp luật nước mình, bên kí kết quy định hành vi thực cố ý sau tội phạm luật hình nước: 1) truy cập bất hợp pháp vào thông tin máy tính pháp luật bảo vệ, hành vi dẫn đến việc phá hủy, ngăn chặn, sửa đổi chép thông tin làm gián đoạn hoạt động máy (6) Công ước Arab chống tội phạm công nghệ thông tin, từ Điều đến Điều 19 https://dig.watch/ instruments/arab-convention-combating-technologyoffences, truy cập 10/5/2020 32 tính, hệ thống máy tính mạng liên quan; 2) tạo ra, sử dụng phân phối phần mềm độc hại; 3) vi phạm quy định quản lí việc sử dụng máy tính, hệ thống máy tính mạng liên quan người có quyền truy cập vào máy tính, hệ thống mạng đó, dẫn đến việc phá hủy, chặn sửa đổi thơng tin máy tính pháp luật bảo vệ, hành vi gây thiệt hại đáng kể hậu nghiêm trọng; 4) sử dụng bất hợp pháp phần mềm máy tính sở liệu bảo vệ quyền, vi phạm quyền phần mềm mà hành vi gây thiệt hại đáng kể (Điều 3) Tương tự công ước nghĩa vụ hình hố hành vi phạm tội liên quan đến công nghệ cao Công ước Liên minh châu Phi an ninh mạng bảo vệ liệu cá nhân lại không ghi nhận theo hướng liệt kê hành vi cần hình hoá mà quy định ngắn gọn: “Mỗi quốc gia thành viên thông qua luật và/hoặc quy định cần thiết để thừa nhận tội phạm hình hành vi tác động đến tính bảo mật, tồn vẹn, sẵn có sống cịn hệ thống công nghệ thông tin, liệu, sở hạ tầng mạng” (Điều 25).(7) Ngoài điều ước quốc tế, số văn có giá pháp lí ràng buộc quan có tổ chức quốc tế thông qua thị Liên minh châu Âu Nghị viện, Hội đồng trưởng châu Âu thông qua hay Chỉ thị Cộng đồng kinh tế quốc gia Tây Phi (7) Bande Lewis, “Legislating against Cyber Crime in Southern African Development Community: Balancing International Standards with Country-Specific Specificities”, International Journal of Cyber Criminology, 2018, volume 05 TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 8/2020 NGHIÊN CỨU - TRAO ĐỔI Nghị viện thông qua ghi nhận nghĩa vụ quốc gia thành viên phải ban hành luật nước để quy định hành vi liệt kê văn kiện tội phạm hình Chẳng hạn, theo quy định Chỉ thị C/DIR.1/08/11 chống tội phạm mạng khuôn khổ Cộng đồng kinh tế quốc gia Tây Phi, hành vi sau tội phạm: truy cập trái phép hệ thống máy tính; xâm hại tính tồn vẹn hệ thống máy tính; tiếp cận trái phép liệu hệ thống máy tính; ngăn chặn trái phép liệu máy tính; thay đổi trái phép liệu máy tính; giả mạo liệu máy tính, thu lợi từ máy tính gian lận, chiếm đoạt liệu cá nhân; sử dụng liệu giả mạo; chiếm đoạt công cụ để phạm tội tội phạm mạng ghi nhận Chỉ thị; tham gia vào hiệp hội thoả thuận tội phạm máy tính; hành vi liên quan đến khiêu dâm trẻ em sản xuất, giới thiệu, nhập khẩu, xuất khẩu, sở hữu, tiếp cận sản phẩm khiêu dâm trẻ em; sở hữu tranh ảnh, tài liệu văn phân biệt chủng tộc ngoại thông qua hệ thống máy tính; đe doạ thơng qua hệ thống máy tính, lạm dụng thơng qua hệ thống máy tính; bao biện biện minh phạm tội ác chống lồi người hệ thống máy tính.(8) Theo quy định Chỉ thị 2013/40/EU Nghị viện Hội đồng Bộ trưởng ngày 12/8/2013 hành vi công chống lại hệ thống thông tin thay chế Quyết định khung 2005/222/JHA, quốc gia thành viên có nghĩa vụ phải quy định hành vi thực cố ý sau tội phạm hình sự, trường hợp mà người thực người chưa thành niên, bao gồm: 1) tiếp cận bất hợp pháp hệ thống thông tin; 2) can thiệp bất hợp pháp; 3) can thiệp liệu bất hợp pháp; 4) ngăn chặn bất hợp pháp; 5) sử dụng, nhập khẩu, phân phối hành vi khác để tạo điều kiện cho việc sử dụng công cụ để thực hành vi tiếp cận bất hợp pháp hệ thống thông tin, can thiệp bất hợp pháp, can thiệp liệu bất hợp pháp, ngăn chặn bất hợp pháp hành vi xúi giục, hỗ trợ việc thực hành vi (Điều 3, Điều 4, Điều 5, Điều 6, Điều Điều 8).(9) Có thể thấy, có điểm chung việc ghi nhận nghĩa vụ quốc gia thành viên phải hình hố hành vi phạm tội liên quan đến công nghệ cao việc xác định hành vi bị coi tội phạm văn kiện khơng giống nhau, ngồi số hành vi chung truy cập bất hợp pháp, gây rối liệu, giả mạo hay hành vi liên quan đến khiêu dâm trẻ em mạng Sở dĩ có điều chưa có văn kiện định nghĩa tội phạm cơng nghệ theo hướng đặc điểm chung để nhận diện mà tiếp cận theo hướng liệt kê hành vi bị coi tội phạm công nghệ cao (8) Chỉ thị C/DIR.1/08/11 chống tội phạm mạng khuôn khổ Cộng đồng kinh tế quốc gia Tây Phi từ Điều đến Điều 23, https://issafrica.org/ ctafrica/uploads/Directive%201:08:11%20on%20 Fighting%20Cyber%20Crime%20within%20ECOW AS.pdf, truy cập 10/5/2020 (9) Dirextive 2013/40/EU of the European Parliament and of the Council of 12 August 2013 on attacks against information systems and replacing Council Framework Decision 2005/222/JHA, https://eur-lex europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013 :218:0008:0014:EN:PDF, truy cập 16/5/2020 TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 8/2020 33 NGHIÊN CỨU - TRAO ĐỔI Hài hồ hố hình phạt Hình hố hành vi phạm tội dừng lại yêu cầu quốc gia thành viên phải quy định hành vi định tội phạm luật hình sự, nhằm tạo sở cho hoạt động hợp tác quan tư pháp, quan thực thi pháp luật quốc gia ngăn ngừa, phịng chống tội phạm cơng nghệ cao lại khơng đặt quy tắc cụ thể liên quan đến hình phạt áp dụng tội phạm Điều dẫn đến thực tế quy định tội phạm luật hình hình phạt áp dụng nước có khác biệt Chẳng hạn, hành vi truy cập bất hợp pháp phần hay toàn hệ thống máy tính, ngồi phạt tiền, theo quy định Luật số 1075 năm 2012 ngăn ngừa tội phạm mạng Philippines, bị phạt tù từ năm 01 ngày 12 năm (Điều 5),(10) theo quy định Luật Sử dụng sai máy tính Brunei bị phạt tù tối đa năm, năm trường hợp tái phạm.(11) Trong đó, theo quy định Luật Tội phạm máy tính năm 2007 Thái Lan, hình phạt khơng q tháng tù (Điều 5).(12) Sự khác khiến cho hình phạt khơng đủ hiệu trừng trị người phạm tội khơng đủ tính răn đe để ngăn ngừa hành vi phạm tội (10) Republic Act No 10175, https://www.official gazette.gov.ph/2012/09/12/republic-act-no-10175/, truy cập 10/5/2020 (11) Computer Misuse Act, https://www.unodc.org/ res/cld/document/computer-misuse-act_html/Brunei_ Computer_Misuse.pdf, truy cập 10/5/2020 (12) Computer Crime Act B.E 2550 (2007) https://www.samuiforsale.com/law-texts/computercrime-act.html, truy cập 10/5/2020 34 tương lai quốc gia mà hình phạt nhẹ nhiều so với quốc gia khác Hệ khắc phục thơng qua hài hồ hố hình phạt Vấn đề hài hồ hố hình phạt quy định văn kiện quốc tế tội phạm cơng nghệ cao chia thành hai cấp độ: Một ghi nhận quy tắc chung xác định hình phạt quốc gia; hai quy định ngưỡng hình phạt tối thiểu đối hành vi pháp luật hình quốc gia phải quy định hình phạt khơng thấp ngưỡng hình phạt này.(13) Cấp độ hài hồ hố hình phạt phổ biến ghi nhận nguyên tắc chung xác định hình phạt, cịn việc quy định cụ thể quốc gia tự quy định Theo đó, nguyên tắc quy định phổ biến để xác định hình phạt bao gồm: Tương xứng, hiệu có tính răn đe (Điều 13 Cơng ước Budapest, Điều 31 Công ước Liên minh châu Phi an ninh mạng bảo vệ liệu cá nhân, Điều 28 Chỉ thị chống tội phạm mạng Nghị viện Cộng đồng kinh tế quốc gia Tây Phi…) Tuy nhiên, nội dung nguyên tắc quốc gia tự xác định Điều dẫn đến hệ có ngun tắc chung quy định hình phạt xảy thực tế hình phạt nước có khác biệt đáng kể lẽ mức độ nặng nhẹ hình phạt trước hết xác định thông qua đánh giá mức độ nguy hiểm cho xã hội hành vi phạm tội Nói cách khác, khác hình phạt quốc gia (13) Schjolberg, Judge Stein, and Amanda M Hubbard, “Harmonizing National Legal Approaches on Cybercrime”, International Telecommunication Union, volume (1 July 2005) TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 8/2020 NGHIÊN CỨU - TRAO ĐỔI hành vi phản ánh khác đánh giá mức độ nguy hiểm hành vi xã hội, từ dẫn đến mức độ cưỡng chế, trừng phạt khác Điều xuất phát từ đặc điểm nội quốc gia kinh tế, trị, xã hội, văn hố, hệ tư tưởng đặc điểm lịch sử giai đoạn quốc gia So với cấp độ đầu tiên, việc quy định ngưỡng hình phạt tối thiểu thể cấp độ cao hợp tác Để đạt điều này, đòi hỏi phải thoả mãn đồng thời hai yếu tố: tương đồng thành viên; hai tâm trị, mong muốn làm sâu thêm mức độ hợp tác Hai yếu tố có mối liên hệ chặt chẽ với Nếu khơng có tương đồng thành viên khơng có sở để nâng cấp mức độ hợp tác Ngược lại, cho dù thành viên có tương đồng lớn khơng có mong muốn nâng cao hợp tác điều khơng diễn Điển hình cho việc đáp ứng yếu tố Liên minh châu Âu (EU).(14) Trong lĩnh vực hình sự, EU tiến hành hài hồ hố pháp luật hình quốc gia thành viên thơng qua việc quy định mức hình phạt tối thiểu chung số loại tội phạm, có tội phạm cơng nghệ cao nhằm đảm bảo tính hiệu quả, tương xứng, khả ngăn ngừa hình phạt, qua hạn chế ảnh hưởng tiêu cực đến hiệu hoạt động phòng chống tội (14) Shkembi, Aldo, Indrit Shtupi, and Arjan Qafa, “The Regulation of Cyber Crime in Albania in the Framework of Harmonization of Internal Legislation with the European Legislation”, Academic Journal of Interdisciplinary Studies, volume 5.1, 2016 TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 8/2020 phạm khoảng cách, khác biệt đáng kể hệ thống pháp luật quốc gia thành viên Đến nay, EU ban hành số văn liên quan đến tội phạm công nghệ cao dạng thị Nghị viện Hội đồng trưởng thơng qua, ghi nhận hình phạt tối thiểu hành vi phạm tội cụ thể Chỉ thị số 2013/40 Nghị viện Hội đồng Bộ trưởng châu Âu ngày 12/8/2013 công chống lại hệ thống thông tin (sau gọi tắt Chỉ thị số 2013/40), Chỉ thị số 2011/92 Nghị viện Hội đồng Bộ trưởng ngày 13/12/2011 chống lạm dụng tình dục, bạo hành tình dục trẻ em khiêu dâm liên quan đến trẻ em (sau gọi tắt Chỉ thị số 2011/92) Chẳng hạn, theo quy định Chỉ thị số 2013/40, hình phạt tối thiểu mà quốc gia thành viên phải quy định pháp luật hình hành vi, bao gồm: Thứ nhất, tối thiểu năm tù hành vi công hệ thống thông tin bất hợp pháp; can thiệp bất hợp pháp vào hệ thống; can thiệp bất hợp pháp liệu; ngăn chặn trái phép; cố ý sản xuất, bán, mua sắm để sử dụng, nhập khẩu, phân khối cung cấp chương trình máy tính, mật máy tính, mã truy cập liệu hệ thống thông tin để thực hành vi can thiệp bất hợp pháp vào hệ thống, can thiệp bất hợp pháp liệu ngăn chặn trái phép (khoản Điều 9);(15) Thứ hai, tối thiểu năm tù hành vi cố ý công hệ thống thông tin bất hợp pháp; can thiệp bất hợp pháp vào hệ thống số lượng đáng kể hệ thống thông tin (15) Định nghĩa hành vi phạm tội xem thêm Chỉ thị số 2013/40 35 NGHIÊN CỨU - TRAO ĐỔI bị ảnh hưởng việc sử dụng công cụ gồm chương trình máy tính, mật máy tính, mã truy cập liệu hệ thống thông tin tạo nhằm thực hành vi (khoản Điều 9); Thứ ba, tối thiểu năm tù hành vi tội phạm có tổ chức thực hiện; gây thiệt hại nghiêm trọng chống lại hệ thống thông tin sở hạ tầng quan trọng (khoản Điều 9) Theo quy định Chỉ thị số 2011/92, hành vi đề nghị, công nghệ thông tin, đứa trẻ chưa đến tuổi chấp thuận tình dục, để gặp đứa trẻ nhằm thực hành vi quan hệ tình dục với trẻ em đặt hàng, cung cấp nội dung khiêu dâm, đề nghị tiếp tục hành vi thực tế để dẫn đến gặp bị phạt tù tối thiểu năm (Điều 6); hành vi cố ý truy cập thông tin, nội dung khiêu dâm trẻ em công nghệ, bị phạt tù tối thiểu năm (Điều 5) Quốc gia thành viên có nghĩa vụ chuyển hố quy định hình phạt thị vào pháp luật quốc gia thời hạn thị quy định Nói cách khác, quốc gia phải ban hành quy định luật hình quốc gia, quy định hành vi tội phạm hình phạt tối thiểu tội không thấp hình phạt mà thị ghi nhận Uỷ ban châu Âu có thẩm quyền giám sát q trình nội luật hố quốc gia thành viên Việc khơng chuyển hoá quy định thị thời hạn chuyển hố khơng xác bị coi hành vi vi phạm pháp luật Liên minh châu Âu (EU) Trong trường hợp này, Uỷ ban châu Âu và/hoặc Tồ cơng lí Liên minh châu Âu có thẩm quyền thực biện pháp mang tính 36 chất hành chính, tư pháp theo quy định pháp luật EU để đảm bảo nghĩa vụ chuyển hố xác quốc gia vi phạm.(16) Trong lĩnh vực hình sự, chủ quyền quốc gia thể rõ thông qua thẩm quyền riêng biệt quốc gia việc xác định tội phạm hình phạt Tuy nhiên, điều trở thành kẽ hở việc ngăn ngừa, trừng trị hành vi phạm tội tồn khác biệt lớn pháp luật nước Do đó, hài hồ hố pháp luật coi biện pháp hữu ích để thu hẹp khoảng cách đảm bảo tôn trọng chủ quyền quốc gia Vấn đề hài hịa hóa pháp luật tội phạm cơng nghệ cao Việt Nam Liên quan đến nội dung hài hồ hố pháp luật phịng chống tội phạm công nghệ cao, thực tiễn Việt Nam thực nội dung thứ hình hóa hành vi vi phạm liên quan đến cơng nghệ cao, cịn nội dung thứ hai hài hịa hóa hình phạt thực cách hạn chế Đối với yêu cầu hình hóa hành vi vi phạm liên quan đến cơng nghệ cao, Bộ luật Hình Việt Nam năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017 có quy định tội phạm lĩnh vực công nghệ thông tin, mạng viễn thông với tội danh, từ Điều 285 đến Điều 294.(17) Ngoài ra, quy định Bộ (16) Phạm Hồng Hạnh, “Cơ chế đảm bảo thực thi pháp luật Liên minh châu Âu số kinh nghiệm ASEAN”, Tạp chí Luật học, số 9/2016, tr 75 - 85 (17) Quy định Bộ luật Hình Việt Nam 2015 bao gồm: tội sản xuất, mua bán, trao đổi tặng cho công cụ, thiết bị, phần mềm để sử dụng vào mục đích trái pháp luật (Điều 285); tội phát tán chương TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 8/2020 NGHIÊN CỨU - TRAO ĐỔI luật Hình Việt Nam năm 2015 hướng dẫn Nghị định số 25/2014/NĐ-CP ngày 07/4/2014 Chính phủ quy định phòng, chống tội phạm vi phạm pháp luật khác có sử dụng cơng nghệ cao Thông tư liên tịch số 10/2012/TTLT-BCA-BQP-BTPBTT&TT-VKSNDTC-TANDTC ngày 10/9/2012 liên ngành Bộ Cơng an, Bộ Quốc phịng, Bộ Tư pháp, Bộ Thông tin Truyền thông, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng số quy định Bộ luật Hình sư số tội phạm lĩnh vực công nghệ thông tin, viễn thông Tội phạm sử dụng công nghệ cao điều chỉnh có đầy đủ đặc điểm loại tội phạm truyền thống khác: hành vi nguy hiểm cho xã hội có bốn yếu tố cấu thành tội phạm (khách thể, mặt khách quan, chủ thể mặt chủ quan) - Về khách thể: Để thực hành vi phạm tội sử dụng công nghệ cao, thủ phạm sử dụng máy tính mạng máy tính làm cơng cụ để xâm phạm lợi ích cá nhân, pháp nhân, tổ chức; ảnh hưởng đến trật tự cơng cộng, an tồn cơng cộng (là loại tội phạm khơng biên giới, xâm hại quyền trình tin học gây hại cho hoạt động mạng máy tính, mạng viễn thơng, phương tiện điện tử (Điều 286); tội cản trở gây rối loạn hoạt động mạng máy tính, mạng viễn thông, phương tiện điện tử (Điều 287); tội đưa sử dụng trái phép thơng tin mạng máy tính, mạng viễn thông (Điều 288); tội xâm nhập trái phép vào mạng máy tính, mạng viễn thơng phương tiện điện tử người khác (Điều 289); tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thơng, phương tiện điện tử thực hành vi chiếm đoạt tài sản (Điều 290); tội thu thập, tàng trữ, trao đổi, mua bán, công khai hóa trái phép thơng tin tài khoản ngân hàng (Điều 291); Tội cung cấp dịch vụ trái phép mạng máy tính, mạng viễn thơng (Điều 292) TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 8/2020 lợi người bị hại quốc gia khác nhau) Đây loại tội phạm có khách thể rộng liên quan đến tội phạm truyền thống sử dụng thành tựu công nghệ thông tin để thực hành vi phạm tội - Về mặt khách quan: Các hành vi tội phạm công nghệ cao đa dạng phức tạp, quy định Bộ luật Hình Việt Nam năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017 gồm tội danh quy định từ Điều 285 đến Điều 292 Hậu hành vi tội phạm cơng nghệ cao gây nên khó định lượng Những thiệt hại trực tiếp nhỏ hậu gián tiếp lớn Theo Điều Thơng tư liên tịch số 10/2012/TTLT-BCABQP-BTP-BTTTT-VKSNDTC-TANDTC, hậu thiệt hại vật chất (như tiền, máy móc, phần mềm kĩ thuật thiệt hại hỏng máy móc, phần mềm kĩ thuật dẫn đến thiệt hại hoạt động sản xuất) thiệt hại phi vật chất gây ảnh hưởng xấu đến việc thực đường lối, sách Đảng, pháp luật Nhà nước; gây ảnh hưởng xấu an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội; xâm phạm danh dự, nhân phẩm người, uy tín quan, tổ chức Việc xác định hậu thiệt hại tài sản để coi yếu tố định tội định khung hình phạt khơng vào giá trị tài sản bị chiếm đoạt, giá trị tài sản quy định thành tình tiết định khung riêng biệt Hậu phải thiệt hại tài sản xảy giá trị tài sản bị chiếm đoạt Thiệt hại tài sản tội phạm gây bao gồm thiệt hại trực tiếp thiệt hại gián tiếp Thiệt hại trực tiếp thiệt hại hành vi phạm tội trực tiếp gây ra, bao gồm thiệt hại 37 NGHIÊN CỨU - TRAO ĐỔI phần mềm, phần cứng, thiết bị số… Thiệt hại gián tiếp thiệt hại thuộc hệ thiệt hại trực tiếp - Về mặt chủ quan: Chủ thể thực hành vi phạm tội phạm công nghệ cao thường thực lỗi cố ý Trong trường hợp hành vi vi phạm chưa gây hậu nghiêm trọng trước bị xử phạt hành hành vi mà cịn vi phạm cấu thành tội phạm Các yếu tố động cơ, mục đích vi phạm pháp luật lĩnh vực công nghệ thông tin thường dấu hiệu bắt buộc mà yếu tố quan trọng để xác định hành vi có cấu thành tội phạm hậu xảy Động cơ, mục đích tội phạm máy tính đơn giản lại gây hậu nghiêm trọng - Về chủ thể thực hành vi phạm tội: Đối với tội phạm cơng nghệ cao, trách nhiệm hình áp dụng với người từ đủ 16 tuổi trở lên Đối với người từ đủ 14 tuổi trở lên chưa đủ 16 tuổi phải chịu trách nhiệm hình tội phạm nghiêm trọng, tội phạm đặc biệt nghiêm trọng quy định Điều 285 (tội sản xuất, mua bán, trao đổi tặng cho công cụ, thiết bị, phần mềm để sử dụng vào mục đích trái pháp luật); Điều 286 (tội phát tán chương trình tin học gây hại cho hoạt động mạng máy tính, mạng viễn thơng, phương tiện điện tử); Điều 287 (tội cản trở gây rối loạn hoạt động mạng máy tính, mạng viễn thơng, phương tiện điện tử); Điều 289 (tội xâm nhập trái phép vào mạng máy tính, mạng viễn thơng phương tiện điện tử người khác); Điều 290 (tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thơng, phương tiện điện tử thực hành vi chiếm đoạt tài sản) 38 Bên cạnh quy định cấu thành tội phạm công nghệ cao, quy định phục vụ có hiệu cho u cầu đấu tranh phịng chống tội phạm cơng nghệ cao, quy định nguồn chứng - liệu điện tử (chứng điện tử) Đây quy định tạo tiền đề cho việc giải đắn vụ án hình lĩnh vực cơng nghệ cao, vụ án có sử dụng cơng nghệ thông tin công cụ, phương tiện phạm tội Dữ liệu điện tử - với tư cách nguồn chứng cứ, định nghĩa “kí hiệu, chữ viết, chữ số, hình ảnh, âm dạng tương tự tạo ra, lưu trữ; truyền nhận phương tiện điện tử”.(18) Khi liệu điện tử thu thập theo biện pháp Bộ luật Tố tụng hình quy định, thoả mãn thuộc tính chứng liệu điện tử coi chứng điện tử Chứng vụ án hình nói chung vụ án thực tội phạm cơng nghệ cao nói riêng có ý nghĩa lớn khơng mặt pháp lí để chứng minh hành vi phạm tội mà cịn có ý nghĩa vơ quan trọng vận dụng để thu thập, phân tích, chuyển hóa chứng điện tử sang chứng truyền thống để phục vụ công tác điều tra, truy tố xét xử vụ án mà đối tượng phạm tội sử dụng, lạm dụng thành tựu khoa học, kĩ thuật tiên tiến làm công cụ, phương tiện để thực hành vi phạm tội Một nguồn chứng quan trọng vụ án sử dụng công nghệ cao để phạm tội vật chứng thu giữ nơi tội phạm xảy ra, mang dấu vết tội phạm như: “cookies”, “URL”, web server logs, email logs (đây thơng tin máy tính (18) Điều 99 Bộ luật Tố tụng hình Việt Nam năm 2015 TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 8/2020 NGHIÊN CỨU - TRAO ĐỔI tạo ra) thông tin điện tử người tạo lưu giữ máy tính thiết bị điện tử khác văn bản, bảng biểu, hình ảnh, thơng tin lưu giữ dạng tín hiệu điện tử Hầu hết đối tượng sử dụng công nghệ cao để phạm tội có nhận thức pháp luật hiểu biết công nghệ cao thực hành vi phạm tội có thủ đoạn tinh vi để che giấu thông tin phạm tội, phát nguy bại lộ, chúng nhanh chóng xóa bỏ dấu vết để chối tội (như xố liệu có liên quan; đánh sập trang web), việc thu thập, phục hồi, chuyển hố chứng điện tử thành chứng truyền thống để chứng minh hành vi phạm tội đối tượng vơ quan trọng, định thành công hay thất bại hoạt động đấu tranh - Về hình phạt tội phạm cơng nghệ cao: Pháp luật Việt Nam quy định bảy hình phạt bảy hình phạt bổ sung người phạm tội.(19) Hình phạt phạt tiền tù có thời hạn Bên cạnh hình phạt chính, người phạm tội cịn bị phạt tiền, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề làm công việc định từ năm đến năm năm; tịch thu phần toàn tài sản Như vậy, từ phân tích cho thấy, quan điểm Việt Nam hình hố hành vi phạm liên quan đến cơng nghệ cao phù hợp tương thích với điều ước quốc tế đa phương tội phạm cơng nghệ cao Hình thức quy định loại tội phạm theo cách thức liệt kê chủ yếu (19) Điều 32 Bộ luật Hình Việt Nam năm 2015, sửa đổi, bổ sung năm 2017 TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 8/2020 Đối với yêu cầu thứ hai hài hồ hố hình phạt, tính đến tháng 12/2020, Việt Nam chưa tham gia điều ước quốc tế trực tiếp liên quan đến phịng chống tội phạm cơng nghệ cao phạm vi song phương, khu vực tồn cầu Trong q trình đấu tranh hợp tác quốc tế phịng chống tội phạm nói chung tội phạm cơng nghệ cao nói riêng, Việt Nam thành viên điều ước quốc tế đa phương song phương tương trợ tư pháp hình sự, dẫn độ, chuyển giao người bị kết án phạt tù hiệp định tương trợ tư pháp dân hình với quốc gia, có số nội dung liên quan đến phịng chống tội phạm cơng nghệ cao thơng qua hoạt động hợp tác quốc tế dẫn độ tội phạm, tương trợ tư pháp hình sự, chuyển giao người bị kết án phạt tù, khơng có nội dung cam kết liên quan đến hình phạt loại hình tội phạm nàyTính đến tháng 9/2019, Việt Nam thành viên 22 điều ước quốc tế đa phương quy định tương trợ tư pháp hình sự, dẫn độ chuyển giao người bị kết án phạt tù Trong số có 01 hiệp định chuyên biệt tương trợ tư pháp hình Hiệp định tương trợ tư pháp hình quốc gia ASEAN năm 2004 (có hiệu lực Việt Nam từ ngày 20/9/2005).(20) Trong lĩnh vực hợp tác quốc tế phịng, chống tội phạm nói chung tội phạm cơng nghệ cao nói riêng, Việt Nam kí kết nhiều điều ước quốc tế song phương với quốc gia khác sở mức độ quan hệ ngoại giao tuỳ thuộc nhu cầu phạm vi, (20) Văn phịng Quốc hội, “Hài hóa pháp luật xây dựng Cộng đồng Asean – Những vấn đề đặt với Việt Nam qua kinh nghiệm từ EU”, Kỉ yếu Hội thảo quốc tế, tháng 7/2015 39 NGHIÊN CỨU - TRAO ĐỔI nội dung hợp tác quốc tế phòng, chống tội phạm của nước Hiện nay, Việt Nam kí 45 hiệp định song phương với quốc gia, có 12 hiệp định tương trợ tư pháp chung, bao gồm dân sự, gia đình hình với quốc gia, 11 hiệp định chuyên biệt tương trợ tư pháp hình sự, 12 hiệp định chuyên biệt dẫn độ 10 hiệp định chuyên biệt chuyển giao người bị kết án phạt tù.(21) Các điều ước quốc tế song phương hành sở pháp lí hợp tác quốc tế phòng, chống tội phạm cụ thể Như vậy, cần lưu ý rằng, khu vực ASEAN, Hiệp định tương trợ tư pháp hình quốc gia ASEAN năm 2004 điều ước quốc tế đa phương tương trợ tư pháp lĩnh vực hình quốc gia Đơng Nam Á, thể tâm chung nước ASEAN hợp tác phòng, chống tội phạm khu vực, tội phạm mang tính chất quốc tế, tội phạm xuyên quốc gia chưa đề cập nội dung hài hồ hố hình phạt giống cách thức EU Chính vậy, thời gian tới, với vai trò Chủ tịch ASEAN, Việt Nam cần chủ động nỗ lực bàn bạc, thảo luận, đề xuất giải pháp khả thi đưa sáng kiến với nước thành viên ASEAN để điều chỉnh vấn đề này./ TÀI LIỆU THAM KHẢO Bande Lewis, “Legislating against Cyber Crime in Southern African Development Community: Balancing International (21) Danh mục hiệp định xem tại: https://lanh suvietnam.gov.vn/Lists/BaiViet/B%C3%A0i%20vi% E1%BA%BFt/DispForm.aspx?List=dc7c7d75%2D6a 32%2D4215%2Dafeb%2D47d4bee70eee&ID=414, truy cập 13/12/2020 40 Standards with Country-Specific Specificities”, International Journal of Cyber Criminology, volume 05, 2018 Computer Misuse Act, https://www.uno dc.org/res/cld/document/computer-misu seact_html/Brunei_Computer_Misuse.pdf Computer Crime Act B.E 2550 (2007), https://www.samuiforsale.com/law-texts/ computer-crime-act.html Phạm Hồng Hạnh, “Cơ chế đảm bảo thực thi pháp luật Liên minh châu Âu số kinh nghiệm ASEAN”, Tạp chí Luật học, số 9/2016 https://dictionary.cambridge.org/vi/dictio nary/english/harmonize Republic Act No 10175, https://www.offi cialgazette.gov.ph/2012/09/12/republic-actno-10175/ Schjolberg Stein, “The history of global harmonization on cybercrime legislation– the road to geneva”, Journal of International Commercial Law and Technology, volume 1.12, 2008 Schjolberg, Judge Stein, and Amanda M Hubbard, “Harmonizing National Legal Approaches on Cybercrime”, International Telecommunication Union, volume (1 July 2005) Shkembi, Aldo, Indrit Shtupi, and Arjan Qafa, “The Regulation of Cyber Crime in Albania in the Framework of Harmonization of Internal Legislation with the European Legislation”, Academic Journal of Interdisciplinary Studies, volume 5.1, 2016 10 Văn phịng Quốc hội, “Hài hóa pháp luật xây dựng Cộng đồng Asean – Những vấn đề đặt với Việt Nam qua kinh nghiệm từ EU”, Kỉ yếu Hội thảo quốc tế, tháng 7/2015 TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 8/2020 ... cam kết hài hoà hố Trong văn kiện phịng chống tội phạm xun quốc gia nói chung tội phạm cơng nghệ cao nói riêng, hài hồ hố pháp luật ghi nhận giải pháp nhằm tạo tương đồng hệ thống pháp luật nước,... cơng nghệ cao Việt Nam Liên quan đến nội dung hài hồ hố pháp luật phịng chống tội phạm công nghệ cao, thực tiễn Việt Nam thực nội dung thứ hình hóa hành vi vi phạm liên quan đến cơng nghệ cao, ... vi phạm tội tồn khác biệt lớn pháp luật nước Do đó, hài hồ hố pháp luật coi biện pháp hữu ích để thu hẹp khoảng cách đảm bảo tôn trọng chủ quyền quốc gia Vấn đề hài hịa hóa pháp luật tội phạm