PHÁP LUẬT ÁP DỤNG ĐỐI VỚI QUAN HỆ DÂN SỰ CÓ YẾU TỐ NƯỚCNGOÀI

BỘ TƯ PHÁP Chuyên đề NHỮNG NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHẦN THỨ NĂM "PHÁP LUẬT ÁP DỤNG ĐỐI VỚI QUAN HỆ DÂN SỰ CĨ YẾU TỐ NƯỚC NGỒI" - DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) Các quan hệ dân có yếu tố nước ngồi (YTNN) quan hệ pháp luật dân có yếu tố chủ thể người nước ngoài, đối tượng quan hệ tài sản nước kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ xảy nước ngồi Do có YTNN mà quan hệ dân thuộc loại có khả chịu điều chỉnh nhiều hệ thống pháp luật khác nhau, khiến cho việc giải vấn đề pháp lý quan hệ bên trở nên phức tạp, hệ thống pháp luật có cách tiếp cận quy định cụ thể thường khác Vì vậy, pháp luật nước hầu hết có quy định đặc biệt đưa nguyên tắc để lựa chọn áp dụng hệ thống pháp luật với quan hệ pháp luật dân có YTNN cụ thể (quy phạm xung đột) Tại Việt Nam, quy định loại tập trung chủ yếu Phần Bộ luật Dân (BLDS) 2005 hành Phần thứ năm Pháp luật áp dụng với quan hệ dân có YTNN BLDS (sửa đổi) Các quy định đặc biệt không trực tiếp điều chỉnh quyền nghĩa vụ bên quan hệ dân quy phạm phần khác BLDS mà hệ thống pháp luật áp dụng với quan hệ dân có YTNN Do đó, có quan hệ dân có YTNN thơng thường phải xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh quan hệ Như vậy, Phần Pháp luật áp dụng với quan hệ dân có YTNN phải áp dụng để xác định hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ dân có YTNN Hệ thống pháp luật lựa chọn hệ thống pháp luật Việt Nam hệ thống pháp luật nước Chỉ hệ thống pháp luật áp dụng hệ thống pháp luật Việt Nam quy định nội dung quyền nghĩa vụ bên phần khác BLDS luật khác áp dụng Sự cần thiết hoàn thiện quy định pháp luật áp dụng quan hệ dân có YTNN 1.1 Hồn thiện quy định pháp luật áp dụng quan hệ dân có YTNN để đáp ứng nhu cầu điều chỉnh phù hợp quan hệ dân có YTNN Các quan hệ dân sự, thương mại có YTNN Việt Nam phát triển ngày đa dạng nội dung gia tăng số lượng địi hỏi phải có quy phạm pháp luật điều chỉnh Tuy nhiên, Phần BLDS hành chưa điều chỉnh đầy đủ dạng quan hệ dân có yếu tố nước ngồi nghĩa vụ phát sinh hợp đồng thực cơng việc khơng có ủy quyền hưởng lợi khơng có pháp luật… 1.2 Việc hồn thiện quy định pháp luật áp dụng quan hệ dân có YTNN cần thiết để giải tình trạng Phần BLDS hành áp dụng thực tế, tồn mặt hình thức Thực trạng xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác nhau: quan có thẩm quyền, đối tượng có liên quan chưa nhận thức rõ ý nghĩa việc áp dụng quy phạm xung đột quan hệ dân có YTNN bối cảnh hội nhập quốc tế; trình độ, lực áp dụng pháp luật người áp dụng pháp luật nhiều hạn chế xét xử tranh chấp dân sự, giải vụ việc có YTNN…., hạn chế thân quy định BLDS 2005 nguyên nhân quan trọng Phần chưa bao quát hết giải tốt vấn đề xác định áp dụng pháp luật quan hệ dân có YTNN, nguyên tắc tự thỏa thuận bên chưa thể rõ nét đầy đủ làm yếu tố thị trường, hạn chế quyền tự thỏa thuận bên Nhiều khái niệm tồn từ lâu lúc hiểu áp dụng thống “quan hệ dân có YTNN”, “người Việt Nam định cư nước ngoài”… Đặc biệt, chủ thể quan hệ dân người Việt Nam định cư nước coi tiêu chí để xác định “YTNN” gây nhiều vướng mắc thực tiễn số lượng lớn công dân Việt Nam quay trở lại Việt Nam sinh sống Nguyên tắc áp dụng pháp luật nước việc áp dụng thỏa thuận (trong hợp đồng) không trái với “các nguyên tắc pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam", không trái với “quy định Bộ luật văn pháp luật khác Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam" gần tuyệt đối hóa việc áp dụng pháp luật Việt Nam vơ hiệu hóa quyền chọn pháp luật áp dụng bên Việc áp dụng hệ thuộc luật cụ thể phát sinh bất cập: Tiêu chí “quốc tịch” cần áp dụng người có hai hay nhiều quốc tịch? Mối quan hệ ưu tiên áp dụng tiêu chí quốc tịch, nơi thường trú tạm trú cho phù hợp… Thêm vào đó, quy định quyền sở hữu trí tuệ (quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, chuyển giao công nghệ Điều 774, 775 776) BLDS 2005 quy định cách chi tiết cụ thể Luật chuyên ngành (Luật Sở hữu trí tuệ 2005, sửa đổi năm 2009; Luật Chuyển giao cơng nghệ năm 2006) Do đó, quy định Phần khơng có giá trị thực tiễn Hơn nữa, khoản Điều BLDS 2005 quy định “BLDS áp dụng quan hệ dân có YTNN, trừ trường hợp điều ước quốc tế mà CHXHCN Việt Nam thành viên có quy định khác” dẫn đến cách hiểu quy định pháp luật nội dung áp dụng cho quan hệ dân có YTNN Bên cạnh đó, quy phạm xung đột điều chỉnh quan hệ dân có YTNN cịn nằm rải rác nhiều văn quy phạm pháp luật khác số trường hợp quy định lại khơng thống gây khó khăn q trình áp dụng từ phía người dân, tổ chức quan nhà nước2 1.3 Cần hoàn thiện quy định pháp luật áp dụng quan hệ dân có YTNN để thực cam kết quốc tế Việt Nam Từ năm 1980 đến nay, Việt Nam tiến hành ký kết 17 Hiệp định/ Thỏa thuận tương trợ tư pháp với quốc gia khu vực giới, chẳng hạn với Liên bang Xô Viết, Tiệp Khắc, Cu Ba, Hung-ga-ri, Bun-ga-ri, Lào (15 Hiệp định/ Thỏa thuận có hiệu lực) Phần lớn Hiệp định (chủ yếu Hiệp định với nước Đông Âu) chứa đựng quy phạm xung đột Phần BLDS hành khoảng cách với điều ước quốc tế nêu Do phát triển ngày phong phú đa dạng quan hệ dân có yếu tố nước ngoài, Việt Nam mở rộng việc ký kết, gia nhập điều ước quốc tế lĩnh vực tư pháp quốc tế, đặc biệt sau trở thành thành viên Hội nghị La Hay tư pháp quốc tế vào tháng 4/2013 Như vậy, không sớm sửa đổi bổ sung quy định hành pháp luật áp dụng với quan hệ dân có YTNN khoảng cách pháp luật nước chuẩn mực chung quốc tế thừa nhận xa hơn, cản trở trình hội nhập tồn diện Việt Nam Định hướng xây dựng Phần thứ năm Pháp luật áp dụng với quan hệ dân có YTNN Việc xây dựng Phần thứ năm Pháp luật áp dụng quan hệ dân có YTNN BLDS (sửa đổi) cần thể chế hóa chủ trương lớn nhà nước cải cách pháp luật, xây dựng nhà nước pháp quyền kinh tế thị trường XHCN, hội nhập quốc tế, cụ thể hóa quy định Hiến pháp năm 2013 Theo đó, ngồi quan điểm đạo chung định hướng cho việc sửa đổi BLDS 2005 việc xây dựng Phần thứ năm Pháp luật áp dụng quan hệ dân có YTNN sở sửa đổi Phần BLDS 2005 cần tập trung số định hướng sau: Thứ nhất, khắc phục bất cập quy định hành, khẳng định tầm quan trọng, thứ tự ưu tiên quy định Phần thứ năm Pháp luật áp dụng quan hệ dân có YTNN việc xác định nguyên tắc lựa chọn áp dụng pháp luật quan hệ dân có YTNN Thứ hai, cần hài hịa hóa quy định hành với chuẩn mực quy tắc chung cộng đồng quốc tế Qua rà sốt sơ có khoảng 20 văn luật pháp lệnh cho Quốc hội hay Ủy ban thường vụ Quốc hội ban hành có chứa quy phạm xung đột Ví dụ quy định áp dụng pháp luật nước ngồi Khoản 2, Điều Luật Thương mại khơng thống với Khoản 3, Điều 759 BLDS 2004 Về quy định pháp luật áp dụng với trợ tá Hiệp định tương trợ tư pháp, khơng có khái niệm tương đương pháp luật Việt Nam Với định hướng trên, việc xây dựng Phần thứ năm Pháp luật áp dụng quan hệ dân có YTNN cần đáp ứng số yêu cầu sau: Thứ nhất, đảm bảo khả thi phạm vi điều chỉnh, điều kiện thực tế Việt Nam thời gian phải đáp ứng tiến độ chung việc sửa đổi BLDS 2005 Những vấn đề chưa chín muồi, chưa đủ thơng tin kiểm nghiệm từ thực tiễn tiếp tục nghiên cứu để đề xuất đưa vào xây dựng Luật Tư pháp quốc tế tương lai Thứ hai, đảm bảo yếu tố hội nhập quốc tế, tiếp thu tiêu chuẩn, chuẩn mực pháp lý chung quốc tế thừa nhận rộng rãi Thứ ba, bảo đảm hài hòa gắn kết nội dung Phần với toàn BLDS; thể rõ nguyên tắc đặc thù quan hệ dân việc xây dựng quy phạm xung đột bình đẳng, tự thỏa thuận, tự định đoạt, tự chịu trách nhiệm bên quan hệ dân bao gồm quyền tự thỏa thuận chọn luật áp dụng, xác định rõ trường hợp loại trừ áp dụng pháp luật nước ngoài; quy định rõ ràng, cụ thể nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng nhóm vấn đề nhân thân, thừa kế bất động sản mà ý chí bên bị hạn chế quy định BLDS Nội dung Phần thứ năm Pháp luật áp dụng với quan hệ dân có YTNN 3.1 Tên gọi, kết cấu, bố cục Phần thứ năm Pháp luật áp dụng với quan hệ dân có YTNN Phần BLDS 2005 hành có 20 điều luật quy định về: định nghĩa quan hệ dân có YTNN, nguyên tắc chung áp dụng pháp luật quan hệ pháp luật có YTNN quy phạm xung đột áp dụng trường hợp cụ thể Về bản, Phần thứ năm BLDS (sửa đổi) giữ kết cấu thứ tự Phần BLDS 2005 có chỉnh sửa, xếp thành chương cho rõ ràng hơn: gồm: Chương XXIV Các quy định chung, Chương XXV Pháp luật áp dụng cá nhân, pháp nhân Chương XXVI Pháp luật áp dụng với quan hệ tài sản, nhân thân Tên gọi Phần thay đổi, bổ sung cụm từ “Pháp luật áp dụng các” vào trước tên gọi cũ “Quan hệ dân có YTNN” để làm rõ đặc thù riêng phần đưa quy phạm xung đột điều chỉnh việc áp dụng pháp luật quan hệ dân có YTNN Phần gồm 22 Điều, không giữ nguyên điều khoản nào, bỏ 05 điều thêm 04 điều so với Phần hành tách 01 điều thành điều 05 Điều Phần BLDS cũ lược bỏ gồm: (1) Bỏ Điều xác định người khơng có, bị hạn chế lực hành vi dân việc xác định người khơng có, bị hạn chế lực hành vi dân thực chất nội dung lực hành vi dân vấn đề gộp vào Điều quy định Năng lực hành vi dân cá nhân (Điều 699 mới); (2) Bỏ Điều giao kết hợp đồng vắng mặt hình thức hợp đồng nên điều chỉnh chung điều Hợp đồng (Điều 706 mới); (3) Bỏ ba điều gồm Quyền tác giả có YTNN, Quyền sở hữu cơng nghiệp quyền giống trồng có YTNN, Chuyển giao cơng nghệ có YTNN quy định chi tiết cụ thể Luật chun ngành sở hữu trí tuệ, chuyển giao cơng nghệ 04 Điều thêm vào bao gồm quy định xác định pháp luật áp dụng giám hộ (1 điều) xác định pháp luật áp dụng hưởng lợi khơng có pháp luật thực cơng việc khơng có ủy quyền (1 điều), áp dụng pháp luật nước có nhiều hệ thống pháp luật (1 điều), áp dụng pháp luật nước (1 điều) Điều 759 quy định áp dụng pháp luật dân Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, điều ước quốc tế, pháp luật nước tập quán quốc tế BLDS năm 2005 tách thành điều nội dung: lựa chọn pháp luật áp dụng quan hệ dân có YTNN (1 điều), trường hợp loại trừ áp dụng pháp luật nước (1 điều), dẫn chiếu (1 điều), áp dụng tập quán (1 điều) 3.2 Nội dung Phần thứ năm BLDS (sửa đổi) Pháp luật áp dụng quan hệ dân có yếu tố nước ngồi Căn vào mức độ sửa đổi 22 điều Phần thứ năm BLDS (sửa đổi) chia thành ba nhóm: (1) Nhóm điều sửa đổi khơng tập trung vào việc hoàn thiện kỹ thuật pháp lý (2) Nhóm điều sửa đổi bản, với cách tiếp cận nội dung (3) Nhóm điều bổ sung 3.2.1 Nhóm điều sửa đổi khơng Nhóm điều sửa đổi khơng Phần thứ năm BLDS (sửa đổi) gồm điều, cụ thể là: quy định chọn luật áp dụng với: người khơng quốc tich, người có hai hay nhiều quốc tịch; lực pháp luật dân cá nhân; lực hành vi dân cá nhân; tuyên bố người tích chết; quyền sở hữu vật quyền khác; thừa kế theo pháp luật; hành vi pháp lý đơn phương; thời hiệu Các Điều chủ yếu hoàn thiện mặt kỹ thuật văn như: Thay đổi thuật ngữ cho phù hợp với phần khác BLDS; Lược bỏ quy định chồng chéo, trùng lặp với với pháp luật chuyên ngành, chẳng hạn quy định liên quan đến nhân thân: lực pháp luật dân sự, lực hành vi dân người nước ngoài; Lược bỏ nội dung quy định luật chuyên ngành vấn đề bồi thường thiệt hại hợp đồng trường hợp thiệt hại tàu bay, tàu biển gây không phận quốc tế biển cả; Quy định lại trật tự ưu tiên áp dụng hệ thuộc số quan hệ dân cho rõ ràng hơn, phù hợp với với chuẩn mực quy tắc chung cộng đồng quốc tế, điều ước quốc tế mà Việt Nam dự kiến tham gia 3.2.2 Nhóm điều khoản sửa đổi - Điều 689 Phạm vi áp dụng Điều xác định rõ Phần thứ năm BLDS (sửa đổi) tập trung điều chỉnh vấn đề xác định áp dụng pháp luật quan hệ dân có YTNN (tức Phần đưa quy phạm xung đột, không bao gồm quy phạm nội dung) Theo đó, Điều 689 Phạm vi áp dụng bổ sung khoản quy định rõ “Phần quy định pháp luật áp dụng quan hệ dân có YTNN” Do cịn có nhiều văn luật Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam, Luật Thương mại, Luật Đầu tư… có quy định giải xung đột pháp luật áp dụng quan hệ dân có YTNN, đồng thời, dự liệu phát triển quy phạm xung đột lĩnh vực dân đặc thù luật khác, khoản bổ sung đoạn thứ quy định thứ tự ưu tiên áp dụng quy phạm xung đột BLDS luật khác theo hướng ưu tiên áp dụng luật khác không trái với Điều từ 691 đến 695 dự thảo BLDS (sửa đổi) quy định nguyên tắc việc xác định áp dụng pháp luật quan hệ dân có YTNN Khái niệm quan hệ dân có YTNN khoản 2, Điều 689 chỉnh sửa theo hướng tách thành nhóm cho rõ ràng, xác so với quy định hành, theo quan hệ dân có YTNN quan hệ dân thuộc trường hợp sau: a, Có bên tham gia cá nhân, pháp nhân nước ngoài; b, Các bên tham gia công dân Việt Nam hoặc pháp nhân Việt Nam việc xác lập, thay đổi chấm dứt quan hệ xảy nước ngồi; c, Các bên tham gia công dân Việt Nam hoặc pháp nhân Việt Nam đối tượng quan hệ dân tài sản nước ngồi Về điểm (a) khoản Điều 689: - Chủ thể quan hệ dân có yếu tố nước ngồi xác định “cá nhân, pháp nhân” cho phù hợp với sửa đổi liên quan dự thảo Phần chung BLDS Pháp nhân bao gồm quan tổ chức; - Không quy định “người Việt Nam định cư nước ngồi” nhóm chủ thể riêng nhằm đảm bảo tính minh bạch, dự đốn trước quan hệ dân có YTNN bình đẳng nhóm chủ thể với nhóm chủ thể khác Quy định giải vướng mắc cách giải thích khác nhóm chủ thể người Việt Nam định cư nước Theo quy định khoản Điều Luật Quốc tịch năm 2008, người Việt Nam định cư nước ngồi là: (1) cơng dân Việt Nam; (2) người gốc Việt Nam công dân nước cư trú, làm ăn sinh sống lâu dài nước ngồi Tuy nhiên, khơng có quy định rõ thời hạn cư trú, làm ăn sinh sống nước ngồi xác định "lâu dài" Trong trường hợp người Việt Nam định cư nước ngồi cơng dân nước ngồi quan hệ dân có tham gia đối tượng đương nhiên quan hệ dân có YTNN (thuộc nhóm cá nhân nước ngồi đề cập điểm a, khoản 2, Điều này) Trong trường hợp người Việt Nam định cư nước xác định cơng dân Việt Nam họ tham gia vào quan hệ dân nước tài sản đối tượng quan hệ dân nước thuộc phạm vi điều chỉnh điểm b, khoản Điều này; họ tham gia vào quan hệ dân Việt Nam họ xác định công dân Việt Nam đối tượng quan hệ dân tài sản nước ngồi thuộc phạm vi điều chỉnh điểm c, khoản Điều này; quan hệ dân khác mà họ tham gia hồn tồn Việt Nam cần đối xử bình đẳng cơng dân Việt Nam khác trường hợp đại sứ quán lãnh quán Việt Nam nước nơi họ định cư quản lý, xác định nhân thân nhóm đối tượng Cần lưu ý quy định sách thu hút, gắn kết người Việt Nam nước ngồi luật cơng Luật Quốc tịch, Luật Đầu tư, Luật Đất đai…hoàn toàn khác cách tiếp cận luật tư BLDS chủ thể tham gia quan hệ dân hồn tồn bình đẳng, sở tự nguyện, tự chịu trách nhiệm Về điểm (b) khoản Điều 689: Tiêu chí “căn để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ theo pháp luật nước ngồi, phát sinh nước ngoài” để xác định quan hệ dân có yếu tố nước ngồi thay đổi thành “việc xác lập, thay đổi chấm dứt quan hệ xảy nước ngồi” phần quy định việc xác định pháp luật áp dụng quan hệ dân có YTNN, việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ theo pháp luật nước cụ thể khơng đặt vấn đề cần xác định pháp luật áp dụng Về điểm (c) khoản Điều 689 Cụm từ “đối tượng quan hệ dân tài sản nước ngoài” sử dụng thay cho cụm từ “tài sản liên quan đến quan hệ đó” quy định cũ dẫn đến cách giải thích rộng quan hệ dân có yếu tố nước ngồi - Điều 690 Lựa chọn pháp luật áp dụng quan hệ dân có YTNN Điều tập trung quy định: (1) Khẳng định rõ nguyên tắc bên quan hệ dân có YTNN quyền chọn pháp luật áp dụng; (2) Quy định rõ nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng trường hợp bên phép khơng chọn luật áp dụng khơng có quy phạm xung đột điều chỉnh; Về khoản (1): - Khoản Điều 690 đề xuất sửa đổi theo hướng khẳng định nguyên tắc bên quyền chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ dân có YTNN Tuy nhiên, trường hợp bên lựa chọn pháp luật áp dụng quy định quy phạm xung đột cụ thể Hơn nữa, cần nhận thức rõ quy định hồn tồn khơng đồng với việc pháp luật nước tự áp dụng cho dù bên có quyền chọn pháp luật áp dụng việc áp dụng pháp luật nước rơi vào số trường hợp cụ thể (được nêu Điều 691) khơng áp dụng Về khoản (2) Khoản Điều 690 bổ sung quy định mang tính chất nguyên tắc áp dụng hệ thuộc “nơi có quan hệ gắn bó nhất” để làm sở xác định pháp luật áp dụng trường hợp bên không lựa chọn khơng có quy phạm xung đột để thuận lợi cho quan có thẩm quyền, đặc biệt quan xét xử trình giải vụ việc dân có YTNN Về chất, hệ thuộc luật dẫn chiếu đến quy phạm xung đột hệ thuộc luật có quan hệ gắn bó quan hệ dân có YTNN thường rõ (ví dụ: theo hệ thuộc quốc tịch, nơi thường trú… tùy theo quan hệ dân có YTNN cụ thể) Tuy nhiên, quan hệ dân có YTNN đa dạng nên nhiều trường hợp pháp luật chưa quy định hết hệ thuộc luật áp dụng Cách quy định đảm bảo độ mềm dẻo cần thiết để quan xét xử xử lý linh hoạt vụ việc phát sinh thực tế, tránh tình trạng áp dụng trực tiếp pháp luật Việt Nam mà khơng có nay, đồng thời thể hội nhập pháp luật điều chỉnh quan hệ dân có YTNN Đây cách tiếp cận nhiều nước sử dụng xây dựng quy phạm xung đột nước sử dụng số điều ước quốc tế có quy định xung đột pháp luật4 Dự thảo sử dụng thuật ngữ “có quan hệ gắn bó nhất” sử dụng Điều 760 BLDS hành Dự thảo cố gắng đưa tiêu chí để xác định nơi có quan hệ gắn bó khoản Điều 690 làm rõ nơi có quan hệ gắn bó với số loại hợp đồng khoản Điều 706 Tư pháp quốc tế nhiều nước quy định việc áp dụng hệ thuộc luật nước nơi có quan hệ gắn bó trường hợp khơng có quy định rõ hệ thuộc luật áp dụng bên không lựa chọn (Nghị định Rome I nằm 2008 (về luật áp dụng nghĩa vụ theo hợp đồng) Rome năm 2007 (về luật áp dụng nghĩa vụ hợp đồng) Liên minh châu Âu; Luật pháp luật áp dụng năm 2006 Nhật Bản, Luật áp dụng luật với quan hệ dân có YTNN Trung Quốc, Bộ Luật tư pháp quốc tế Bun-ga-ry, Luật Tư pháp quốc tế Bỉ, Luật tư pháp quốc tế Hàn Quốc…) Tuy nhiên, việc xác định hệ thuộc luật nước nơi có quan hệ gắn bó cần hướng dẫn (bằng nghị Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao) sau ban hành BLDS nhằm bảo đảm việc vận dụng thực tế thống nhất, tránh tùy tiện - Điều 691 Các trường hợp loại trừ áp dụng pháp luật nước Quy định rõ trường hợp loại trừ áp dụng pháp luật nước nghĩa dù pháp luật nước xác định luật áp dụng theo quy phạm xung đột phải áp dụng pháp luật Việt Nam, cụ thể: + Khơng áp dụng pháp luật nước ngồi hậu việc áp dụng vi phạm “trật tự cơng” Việc áp dụng pháp luật nước ngồi quan hệ dân có YTNN tất yếu để đảm bảo quyền lợi ích đáng cho bên tham gia quan hệ Nội dung pháp luật nước ngồi khơng thể hồn tồn giống với pháp luật Việt Nam hệ thống pháp luật xây dựng tảng lịch sử, kinh tế, văn hóa, xã hội khác Do khơng thể khơng áp dụng nước ngồi hay đưa địi hỏi pháp luật nước phù hợp với pháp luật Việt Nam Tuy nhiên, trường hợp mà hậu dự kiến việc áp dụng pháp luật nước rõ ràng trái với nguyên tắc cốt lõi pháp luật Việt Nam việc áp dụng pháp luật nước ngồi bị loại bỏ để bảo vệ nguyên tắc cốt lõi Các nguyên tắc cốt lõi tư pháp quốc tế nước thể khái niệm “trật tự công” Đây khái niệm thừa nhận áp dụng rộng rãi tư pháp quốc tế giới khơng nên Việt hóa thay khái niệm khác khơng thể thể đầy đủ ý nghĩa quy định tạo khơng hài hịa pháp luật tư pháp quốc tế Việt Nam với quốc tế Khái niệm trật tự công không pháp luật nước quy định cụ thể mà giải thích thơng qua vụ việc cụ thể, kể nước không thừa nhận án lệ nguồn luật thức Ví dụ: Trong tư pháp quốc tế Nhật Bản, trật tự công áp dụng trường hợp đặc biệt hạn chế chủ yếu liên quan đến nhân thân quan hệ nhân gia đình Trong vụ việc, thẩm phán xem xét điều kiện tính bất thường hệ áp dụng pháp luật nước (khác biệt đáng kể với trật tự pháp luật nước) tính liên quan nước vụ việc để loại trừ áp dụng pháp luật nước hậu việc áp dụng vi phạm trật tự công Chẳng hạn hôn nhân đa thê chấp nhận theo pháp luật số nước không chấp nhận Nhật Bản Nếu vụ việc liên quan đến công nhận hôn nhân thực nước ngồi bên vợ- cơng dân Nhật Bản bên chồng- người nước nước chấp nhận chế độ đa thê nhân khơng cơng nhận, quan hệ có mối liên quan lớn đến hệ thống pháp luật Nhật Bản nên việc công nhận bị xem trái với trật tự công Nhật Bản Tuy nhiên, vụ việc lại việc đòi cấp dưỡng người vợ với người chồng nhân lại chấp nhận Nhật Bản để làm sở xác định quyền cho người vợ điều bảo vệ quyền lợi phụ nữ Nhật Bản, đồng thời không liên quan lớn làm ảnh hưởng đến trật tự cơng Nhật Bản Thậm chí người vợ u cầu ly Tịa án Nhật Bản Tịa án Nhật Bản giải việc ly dẫn đến hậu giảm bớt số lượng người vợ người chồng, khơng trái với trật tự cơng Nhật Bản Mặt khác, hệ thống pháp luật, trật tự cơng diễn giải cụ thể (lợi ích công cộng, điều cấm pháp luật đạo đức xã hội…) tư pháp quốc tế, lúc hai hệ thống pháp luật xây dựng tảng trật tự trị- kinh tế- văn hóa- xã hội khác áp dụng với quan hệ xã hội, việc diễn giải cụ thể khái niệm trật tự công không hợp lý, không bao hàm thể khác biệt hệ thống pháp luật với Trên thực tế, khái niệm “trật tự công” (“public order”) Việt Nam thừa nhận tham gia điều ước quốc tế Trong điều ước quốc tế “trật tự công” viện dẫn để từ chối thực cam kết trường hợp cụ thể (ví dụ: Điều XIV Hiệp định GATS; Điều 27 Hiệp định TRIPS hay Điều V Công ước New York 1958 công nhận cho thi hành định trọng tài nước ngoài) + Khoản Điều 691 bổ sung trường hợp không áp dụng pháp luật nước nội dung pháp luật nước không xác định áp dụng biện pháp cần thiết theo quy định pháp luật tố tụng để tạo sở pháp lý cho quan có thẩm quyền áp dụng pháp luật Việt Nam Cơ quan có thẩm quyền Việt Nam viện dẫn điều khoản để không áp dụng pháp luật nước trường hợp thực biện pháp cần thiết theo quy định pháp luật tố tụng mà không xác định quy định pháp luật nước điều chỉnh quan hệ dân Quy định nhằm ràng buộc trách nhiệm xác định pháp luật áp dụng quan có thẩm quyền Mặc dù quy định nhằm tới quan có thẩm quyền, bên quan hệ pháp luật dân có YTNN khơng xác định nội dung pháp luật nước điều chỉnh viện dẫn quy định để áp dụng pháp luật Việt Nam + Khoản Điều 691 bổ sung trường hợp không áp dụng pháp luật nước pháp luật nước dẫn chiếu đến khơng có quy phạm nội dung điều chỉnh quan hệ Trường hợp việc áp dụng pháp luật Việt Nam cần thiết Pháp luật Việt Nam nguồn luật giải vụ việc thuận tiện cho việc áp dụng quan có thẩm quyền Việt Nam Chú thích số Hiệp định GATS khẳng định “Ngoại lệ trật tự công cộng viện dẫn có đe dọa thực nghiêm trọng số lợi ích cộng đồng.” 10 - Điều 692 Dẫn chiếu Bổ sung quy định cụ thể xác định rõ phạm vi dẫn chiếu đến pháp luật chọn áp dụng, dẫn chiếu đến pháp luật nội dung (không bao gồm quy phạm xung đột) trường hợp bên lựa chọn pháp luật áp dụng Các trường hợp khác cho phép dẫn chiếu ngược để tăng hội áp dụng pháp luật Việt Nam Tuy nhiên, không cho phép dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ ba, trường hợp pháp luật nước dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ ba pháp luật Việt Nam áp dụng Quy định tạo điều kiện thuận lợi cho quan có thẩm quyền Việt Nam giải vụ việc dân có YTNN Xu hướng chung giới dẫn chiếu đến quy định pháp luật nội dung, để tránh phức tạp dẫn chiếu ngược dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ ba Trình độ áp dụng pháp luật nước người áp dụng pháp luật quan có thẩm quyền Việt Nam chưa thể đáp ứng yêu cầu áp dụng pháp luật nước ngồi Do đó, việc cho phép dẫn chiếu ngược tạo thêm nhiều hội áp dụng pháp luật Việt Nam vụ việc - Điều 693 Áp dụng tập quán Trong quan hệ dân nói chung quan hệ dân có YTNN nói riêng, tập qn có vị trí đáng kể điều chỉnh nhiều quan hệ dân thực tế Vì vậy, quan hệ dân có YTNN cần có quy định rõ việc cho phép bên lựa chọn áp dụng tập quán không vi phạm trật tự công, không giới hạn trường hợp khơng có quy định pháp luật, điều ước quốc tế hay thỏa thuận hợp đồng - Điều 701 Năng lực pháp luật dân điều lệ pháp nhân Dự thảo làm rõ lực pháp luật dân điều lệ pháp nhân điều chỉnh pháp luật nơi pháp nhân đăng ký Việc xác định nơi đăng ký pháp nhân dễ dàng so với nơi thành lập nơi thành lập nơi đăng ký, nơi ký hợp đồng thành lập pháp nhân… “Điều lệ pháp nhân” cần điều chỉnh pháp luật nơi pháp nhân đăng ký Hiện nay, vấn đề liên quan đến nhân thân pháp nhân tên gọi, cấu tổ chức nội bộ, quan hệ pháp nhân với thành viên pháp nhân, người pháp nhân… chưa có quy phạm xung đột điều chỉnh Trong dự thảo Phần chung BLDS, vấn đề nêu bao hàm khái niệm “điều lệ” pháp nhân Vì vậy, dự thảo Phần thứ năm Pháp luật áp dụng quan hệ dân có YTNN sử dụng cụm từ cho thống - Điều 704 Thừa kế theo di chúc 11 Điều khoản chủ yếu mở rộng hệ thuộc áp dụng với hình thức di chúc Trên thực tế lập di chúc, người để lại di sản thừa kế việc bị tác động pháp luật nước nơi lập di chúc, chịu tác động pháp luật nước người có quốc tịch, pháp luật nước nơi cư trú pháp luật nước nơi có di sản Cách quy định hẹp dễ dẫn đến nhiều trường hợp di chúc bị vơ hiệu khơng phù hợp hình thức Điều gây phức tạp việc xử lý di chúc vô hiệu, ảnh hưởng đến quyền nghĩa vụ bên có liên quan Trên giới nay, nước tiếp cận theo hướng quy định nhiều hệ thuộc xác định pháp luật áp dụng hình thức di chúc để tạo linh hoạt Công ước La Hay xung đột pháp luật hình thức di chúc năm 1961 đưa nguyên tắc cụ thể lựa chọn luật áp dụng hình thức di chúc, đưa nhiều hệ thuộc để lựa chọn luật áp dụng: vào pháp luật nơi lập di chúc; pháp luật nước người lập di chúc có quốc tịch; pháp luật nơi người lập di chúc thường trú; pháp luật nơi người lập di chúc cư trú lập di chúc chết; pháp luật nơi có bất động sản có liên quan di chúc Cơng ước có 41 thành viên tham gia Rất nhiều quốc gia xây dựng quy định pháp luật xung đột hình thức di chúc tiếp thu cách quy định Cơng ước Vì vậy, khoản Điều 704 đề xuất sửa đổi theo hướng tiệm cận với quy định Công ước xung đột liên quan đến hình thức di chúc năm 1961 có điều chỉnh cho phù hợp với nguyên tắc xác định theo hệ thuộc nơi thường trú điều khoản khác Phần - Điều 706 Hợp đồng Các điều khoản hợp đồng dân có YTNN chỉnh sửa theo hướng tiếp cận cho phù hợp với xu hướng chung giới khắc phục tình trạng quy định cứng nhắc nay, cụ thể là: (1) Khẳng định trực tiếp rõ ràng quyền tự lựa chọn luật áp dụng với hợp đồng bên phù hợp với quy định Điều 690 Dự thảo rõ việc lựa chọn pháp luật áp dụng bên bị hạn chế trường hợp hợp đồng có đối tượng bất động sản mà không bị ràng buộc điều kiện khó xác định trước “nếu thỏa thuận khơng trái với quy định Bộ luật văn pháp luật khác CHXHCN Việt Nam”; (2) Quy định chung pháp luật áp dụng cho hợp đồng điều chỉnh toàn vấn đề liên quan đến hợp đồng; (3) Thay hệ thuộc luật nơi thực hợp đồng hệ thuộc luật nơi có quan hệ gắn bó Hệ thuộc luật nơi thực hợp đồng hành gây khó khăn cho việc xác định pháp luật áp dụng không rõ ràng, đặc biệt hợp đồng song vụ, nghĩa vụ hợp đồng thực nhiều nơi, nhiều nước khác trường hợp nơi thực hợp đồng bị thay đổi dẫn đến khó dự đốn trước nơi thực hợp đồng Để đảm bảo mềm 12 dẻo cho hệ thuộc luật áp dụng, tạo điều kiện thuận lợi cho bên quan hệ hợp đồng dân có YTNN chọn pháp luật áp dụng, mặt khác hạn chế tình trạng lẩn tránh pháp luật, nước (Trung Quốc, Nhật Bản, Thụy sĩ…) quy định cho phép bên thỏa thuận chọn pháp luật áp dụng hợp đồng, pháp luật áp dụng với hợp đồng điều chỉnh tồn nội dung hình thức hợp đồng, kể vấn đề giao kết hợp đồng, trường hợp bên khơng chọn pháp luật áp dụng pháp luật áp dụng pháp luật nước nơi có quan hệ gắn bó với hợp đồng Hệ thuộc luật nơi có mối quan hệ gắn bó cách tiếp cận đại, mềm dẻo, đồng với quy định khoản Điều 690 Một số nước quy định nơi có quan hệ gắn bó luật theo hướng xác định quan hệ gắn bó cho số nhóm hợp đồng thơng dụng quy định pháp luật áp dụng pháp luật nơi thường trú nơi có trụ sở bên phải thực nghĩa vụ hợp đồng, sau có quy định cụ thể với số nhóm hợp đồng thơng dụng Ví dụ quy định BLDS Nga Điều 1211, quy định Rome I Liên minh châu Âu luật áp dụng với nghĩa vụ hợp đồng (Điều 4) Tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm châu Âu nước, dự thảo bổ sung khoản xác định pháp luật nước nơi có quan hệ gắn bó với hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng chuyển nhượng quyền sở hữu trí tuệ bao quát lĩnh vực thương mại : hàng hóa, dịch vụ sở hữu trí tuệ Phần quy định cụ thể nước nơi có mối quan hệ gắn bó với loại hợp đồng lao động tiêu dùng tinh thần bảo vệ bên yếu Bổ sung khoản để xác định hệ thuộc luật áp dụng trường hợp hợp đồng dạng đặc biệt chứng minh pháp luật nước nơi có quan hệ gắn bó khác với pháp luật nêu khoản Điều Quy định dự thảo tạo độ mềm dẻo áp dụng pháp luật với hợp đồng, đồng thời gắn kết với quy định mang tính nguyên tắc nơi có quan hệ gắn bó khoản Điều 690 Bổ sung quy định nhằm bảo vệ lợi ích người thứ ba có liên quan, tránh tình trạng lẩn tránh pháp luật, theo bên thỏa thuận thay đổi pháp luật áp dụng hợp đồng việc thay đổi khơng ảnh hưởng đến quyền lợi ích hợp pháp bên thứ ba hưởng trước thay đổi pháp luật áp dụng - Điều 710 Bồi thường thiệt hại hợp đồng Điều 710 bổ sung nguyên tắc cho phép bên thỏa thuận chọn luật áp dụng việc bồi thường thiệt hại ngồi hợp đồng để phù hợp với ngun tắc tơn trọng quyền tự thỏa thuận bên giao dịch dân Nguyên tắc nhiều nước ghi nhận (như Trung quốc, Nhật Bản, Thụy sỹ, Quy định Rome II Châu Âu) 13 Đối với trường hợp bên không chọn pháp luật áp dụng, Điều 710 sửa đổi theo hướng quy định rõ ưu tiên áp dụng hệ thuộc nơi phát sinh hậu trước hệ thuộc nơi thực hành vi gây thiệt hại để tránh cách hiểu giải thích khác Thông thường nơi phát sinh hậu nơi thực hành vi thiệt hại đồng nhất, trường hợp hai nơi khác cần ưu tiên áp dụng hệ thuộc nơi phát sinh hậu việc áp dụng pháp luật nơi hậu phát sinh tạo điều kiện cho việc khắc phục hậu sớm nơi hậu xảy Đồng thời việc áp dụng hệ thuộc nơi phát sinh hậu bảo vệ tốt cho người bị thiệt hại Trong trường nơi xảy hành vi vi phạm nơi thiệt hại phát sinh quốc gia khác áp dụng theo luật nước nơi thiệt hại phát sinh (xem khoản Điều 133 Luật tư pháp quốc tế Thụy sĩ, Điều 17 Luật nguyên tắc áp dụng pháp luật Nhật khoản Điều 40 Luật Thi hành BLDS Đức Điều khoản Quy định Rome II EU) 2.3.3 Nhóm điều bổ sung - Điều 694 Áp dụng pháp luật nước có nhiều hệ thống pháp luật Dự thảo quy định theo hướng tôn trọng quy định xác định hệ thống pháp luật cụ thể quốc gia nước ngồi nơi có nhiều hệ thống pháp luật để tránh tình trạng đương lẩn tránh pháp luật Quy định giải vướng mắc không xác định hệ thống pháp luật cụ thể áp dụng với quan hệ dân có YTNN quy phạm xung đột dẫn chiếu đến pháp luật nước liên bang nước có vùng lãnh thổ có hệ thống pháp luật riêng (Hồng Cơng, Ma Cao- Trung Quốc ) Khoản Điều 694 phương hướng giải với trường hợp không áp dụng khoản để xác định hệ thống pháp luật áp dụng nước này, theo hướng tiếp tục sử dụng hệ thuộc nơi có quan hệ gắn bó Về nguyên tắc, quan hệ gắn bó xác định dựa cân nhắc nội dung nêu khoản Điều 690 - Điều 695 Áp dụng pháp luật nước Bổ sung quy định áp dụng quy phạm nội dung pháp luật nước ngồi, theo đó, quy định pháp luật nước áp dụng theo giải thích thức thực tiễn áp dụng quy định nước ngồi Đây quy định phản ánh chất việc áp dụng pháp luật nước với tư cách nguồn luật để giải vụ việc Tuy nhiên, quy định địi hỏi quan, người có thẩm quyền áp dụng pháp luật nước phải thường xuyên trau dồi kiến thức pháp luật nước khả ngoại ngữ để hiểu áp dụng pháp luật nước - Điều 705 Giám hộ Dự thảo sử dụng hệ thuộc luật nơi người giám hộ công dân Hệ thuộc sử dụng Hiệp định Tương trợ tư pháp Việt Nam 14 với nước (như Triều Tiên, Nga, Bê la rút, Mông Cổ,Ucraina…) điều chỉnh quan hệ giám hộ có YTNN để bảo vệ quyền lợi người giám hộ - Điều 709 Hưởng lợi khơng có pháp luật thực cơng việc khơng có ủy quyền Dự thảo Phần thứ năm bổ sung thêm quy định pháp luật áp dụng hưởng lợi khơng có pháp luật thực cơng việc khơng có ủy quyền pháp luật nơi có hưởng lợi khơng có pháp luật nơi thực cơng việc khơng có ủy quyền Quy định bù đắp thiếu hụt Phần BLDS 2005: khơng có quy định pháp luật áp dụng quan hệ trường hợp làm phát sinh nghĩa vụ hợp đồng Quy định xây dựng sở tham khảo kinh nghiệm Trung Quốc, Thái Lan, Nga, Nhật châu Âu Gợi ý vấn đề cần thảo luận vấn đề cần xin ý kiến nhân dân Các đại biểu thảo luận nguyên tắc áp dụng pháp luật nước thể Chương XXIV dự thảo (Điều 690 đến 695), tập trung vào quy định trường hợp loại trừ áp dụng pháp luật nước vi phạm trật tự công khoản Điều 691 nguyên tắc áp dụng pháp luật nơi có quan hệ gắn bó khoản Điều 690 Các quy định Chương mang tính nguyên tắc ảnh hưởng chi phối việc xác định áp dụng pháp luật với quan hệ dân có YTNN khơng dự thảo Phần thứ năm BLDS (sửa đổi) mà quy phạm xung đột văn luật chuyên ngành Tóm lại, cần lưu ý Phần thứ năm dự thảo BLDS (sửa đổi) có tính chất khác biệt với phần cịn lại BLDS: khơng quy định trực tiếp quyền nghĩa vụ bên mà quy định gián tiếp thông qua xác định hệ thống pháp luật áp dụng Phần có ý nghĩa to lớn tiến trình hội nhập: thúc đẩy phát triển lành mạnh quan hệ dân có YTNN thơng qua việc tạo điều kiện áp dụng hệ thống pháp luật gắn bó với quan hệ Vì vậy, cần thống mặt nhận thức cách tiếp cận: quan hệ dân có YTNN, quan có thẩm quyền phải áp dụng phần trước để xác định pháp luật áp dụng Trường hợp pháp luật áp dụng pháp luật Việt Nam tiếp tục áp dụng phần khác BLDS luật khác có liên quan Đồng thời cần tôn trọng quyền tự thỏa thuận định đoạt đương quan hệ dân kể tự lựa chọn luật áp dụng quan hệ dân có YTNN, đặc biệt quan hệ hợp đồng 15