hành vi pháp lý vô hiệu
Quy định về tuyên bố giao dịch vô hiệu tại các điều 43, 44 không phải chế định mới của Luật Phá sản năm 2004 mà đã được đề cập tại Điều 45 Luật Phá sản Doanh nghiệp 1993.
Tuy nhiên khi Luật Phá sản năm 2004 đi vào thực tiễn đã xuất hiện một số lo ngại từ giới luật gia liên quan đến việc áp dụng chế định này.
Một giao dịch chỉ có thể bị Tòa án tuyên bố vô hiệu theo quy định của Luật phá sản nếu hội đủ các điều kiện:
Thứ nhất, giao dịch đó phải do doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ thực hiện trong khoảng thời gian 3 tháng trước ngày tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản;
Thứ hai, phải thuộc danh mục quy định tại khoản 1 Điều 43 Luật phá sản.
Thứ ba, phải có đơn đề nghị của chủ nợ không có bảo đảm hoặc tổ quản lý, thanh lý tài sản
Thứ tư, việc tuyên bố hủy bỏ một giao dịch của doanh nghiệp mắc nợ sẽ làm phát sinh những hậu quả pháp lý nhất định với các bên có liên quan.
Về điều kiện giao dịch đó phải được thực hiện trong khoảng 3 tháng trước ngày tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.
Điều kiện này có một số điểm chưa hợp lý được thể hiện trước hết trong việc ấn định khoảng thời gian 3 tháng trước ngày tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là khoảng thời gian đáng ngờ.
Để xác định khoảng thời gian nào phải được coi là đáng ngờ nên căn cứ vào mục đích của chế định tuyên bố giao dịch vô hiệu, đó là nhằm đối phó với việc tẩu tán tài sản của các con nợ gian trá khi đứng trước nguy cơ trở thành đối tượng của thủ tục phá sản.
Như vậy, quãng thời gian hợp lý nhất để có thể bị coi là đáng ngờ bắt đầu từ khi con nợ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn và chấm dứt khi tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản.
Chừng nào doanh nghiệp còn thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tài chính của mình thì nguyên tắc tự do kinh doanh không cho phép tòa án tuyên bố giao dịch của doanh nghiệp là vô hiệu nếu giao dịch đó không thuộc các trường hợp quy định về giao dịch vô hiệu của Bộ luật dân sự 2005.
Chỉ khi nào doanh nghiệp không thể thanh toán các khoản nợ đến hạn nhưng lại thực hiện một số hành vi mang tính chất tẩu tán tài sản như tặng cho động sản, bất động sản hoặc thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn thì toà án có quyền can thiệp.
Còn sau khi tòa án đã ra quyết định mở thủ tục phá sản thì với các thiết chế của thủ tục này (như các quy định cấm, hạn chế đối với một số hoạt động nhất định, vai trò kiểm tra, giám sát của thẩm phán, tổ quản lý, thanh lý tài sản) khả năng tẩu tán tài sản của doanh nghiệp sẽ bị hạn chế đáng kể.
Việc sử dụng thời điểm thụ lý đơn của tòa án làm mốc để xác định khoảng thời gian 3 tháng trở về trước là đáng ngờ như quy định hiện hành sẽ tạo khe hở cho doanh nghiệp lợi dụng.
Trong khoảng thời gian kể từ khi tòa án thụ lý đơn yêu cầu đến khi có quyết định mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp có toàn quyền tự do tẩu tán tài sản vì pháp luật không có bất kỳ một quy định hạn chế nào. Bất cập này đã được nêu ra trong một số đánh giá nhằm kiến nghị sửa đổi Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993 nhưng lại không được tiếp thu và thể hiện trong Luật Phá sản năm 2004.
Hơn nữa, thời điểm thụ lý đơn là mốc thời gian không cố định vì hoàn toàn phụ thuộc vào việc các đối tượng có quyền hoặc có nghĩa vụ yêu cầu tòa án mở thủ tục phá sản có thực hiện quyền năng hay nghĩa vụ của mình hay không.
Ngoài ra, khoảng thời gian 3 tháng là quá ngắn và đồng thời lại cũng bằng khoảng thời gian mà pháp luật cho phép doanh nghiệp đệ đơn yêu cầu mở thủ tục kể từ khi bị lâm vào tình trạng phá sản. Như vậy, để tránh cho các giao dịch trước đó bị tuyên bố vô hiệu, doanh nghiệp có thể trì hoãn nộp đơn ra tòa và đẩy lùi thời điểm thụ lý đơn bằng cách dây dưa không nộp tiền tạm ứng án phí.
Điều 15 Nghị định 114/2008/NĐ-CP quy định về các giao dịch bị coi là vô hiệu:
1. Các giao dịch bị coi là vô hiệu theo quy định tại Điều 43 của Luật Phá sản, trừ trường hợp nêu tại khoản 2 Điều này.
2. Nếu trong khoảng thời gian ba tháng trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp bảo hiểm, chứng khoán và tài chính khác đang áp dụng các biện pháp khôi phục khả năng thanh toán thì việc thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn, thực hiện thế chấp, cầm cố tài sản đối với các khoản nợ, chi trả tiền gửi trên tài khoản chứng khoán của khách hàng, bù trừ và thanh toán giao dịch chứng khoán sẽ không áp dụng các quy định về giao dịch vô hiệu [4].
Nói cách khác, các giao dịch đó sẽ không bị vô hiệu. Vậy là tài sản có liên quan đến giao dịch sẽ không bị thu hồi và nhập vào khối tài sản của doanh nghiệp để chuẩn bị phân chia.
Luật quy định các giao dịch của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản quy định ở khoản 1 Điều 43 Luật Phá sản năm 2004 được thực hiện trong khoảng thời gian ba tháng trước ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bị coi là vô hiệu. Nói cách khác là Luật phá sản thừa nhận khả năng hồi tố với các loại giao dịch này dù chúng đã thực hiện xong nhằm bảo toàn tài sản của con nợ. Tuy nhiên quy định này của Luật phá sản không thể áp dụng cho các giao dịch tương tự thực hiện trong khoảng thời gian từ khi có quyết định thụ lý đến khi có quyết định mở thủ tục phá sản - thời gian này là 30 ngày. Luật phá sản chỉ quy định những giao dịch bị cấm hoặc bị hạn chế sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản (Điều 31). Đây là sự sơ hở của Luật phá sản doanh nghiệp 1993 mà Luật Phá sản năm 2004 vẫn không khắc phục được.
Điểm bất hợp lý thứ hai liên quan đến việc xác định thời điểm của giao dịch. Nếu hiểu đúng với quy định của pháp luật thì một thỏa thuận tặng, cho động sản hoặc bất động sản được xác lập trước giai đoạn "đáng ngờ" sẽ bị tuyên bố vô hiệu nếu vì lý do hoàn tất thủ tục pháp lý mà việc chuyển giao tài sản bị lui lại sau khi doanh nghiệp đã ở vào giai đoạn "đáng ngờ". Việc các nhà lập pháp đã lựa chọn thời điểm thực hiện giao dịch chứ không phải là thời điểm xác lập giao dịch làm căn cứ đánh giá mục đích tẩu tán tài sản của doanh nghiệp là không hợp lý, vì chính tại thời điểm xác lập giao dịch mà ý chí của các bên được ghi nhận. Mọi lý thuyết truyền thống về luật hợp đồng đều nhấn mạnh vào thời điểm giao kết hợp đồng.
Luật phá sản quy định về thời gian chỉ là trong vòng 3 tháng trước khi tòa án thụ lý đơn yêu cầu giải quyết phá sản. Quy định thời gian này rất dễ làm vô hiệu hóa quy định tiến bộ của việc ngăn chặn các hành vi tẩu tán tài sản bởi thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế, dân sự thậm chí thời gian để tòa
án xem xét chấp nhận đơn yêu cầu giải quyết phá sản thường rất lâu. Do đó không nên quy định về thời gian mà nên quy định có tính nguyên tắc là: mọi hành vi tẩu tán tài sản có thể bị coi là vô hiệu tại bất cứ giai đoạn nào sau thời điểm phát sinh nghĩa vụ trả nợ của doanh nghiệp con nợ. Có nghĩa là kể cả trước khi bắt đầu thủ tục giải quyết phá sản ví dụ như nếu doanh nghiệp có hành vi tẩu tán tài sản trước khi bị khởi kiện ra tòa kinh tế thì giao dịch này cũng có thể bị coi là vô hiệu nếu chứng minh được là nhằm mục đích tẩu tán tài sản. Bởi vì theo quy định của pháp luật tố tụng kinh tế nếu trong quá trình giải quyết vụ án mà tòa án (kinh tế) phát hiện doanh nghiệp đó lâm vào tình trạng phá sản thì vụ tranh chấp kinh tế sẽ bị tạm đình chỉ để giải quyết theo trình tự thủ tục của Luật phá sản. Việc không quy định thời gian sẽ làm tăng thêm hiệu quả của Khoản 1 Điều 43 Luật Phá sản năm 2004. Đó là quy định có tính dự báo, có tác dụng ngăn chặn tất cả các giao dịch nhằm mục đích tẩu tán tài sản. Với quy định này hoàn toàn có thể ngăn chặn được cả hành vi thành lập doanh nghiệp mới bằng việc rút tài sản của doanh nghiệp đang tồn tại (như trường hợp của Công ty Quốc Hiếu trước đây). Quy định này sẽ là được coi như là một trong số các công cụ hữu hiệu bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp cho doanh nghiệp chủ nợ trên thực tế. Đó cũng là góp phần để đưa Luật phá sản có hiệu quả áp dụng cao trong thực tế.
Trong số các vụ tuyên bố phá sản có vụ không phải doanh nghiệp con nợ lâm vào tình trạng phá sản mà là chây ỳ không thi hành án. Do vậy đơn vị phải thi hành án đành phải mượn con đường yêu cầu tòa án tuyên bố phá sản để đơn vị này (1 doanh nghiệp của nhà nước) phải trả nợ để được tiếp tục hoạt động kinh doanh bình thường (vụ Công ty thực phẩm công nghệ Hải phòng yêu cầu tòa kinh tế Hà Nội giải quyết phá sản đối với Công ty hỗ trợ sản xuất và du lịch thương mại (doanh nghiệp công ích thuộc Công đoàn ngành thương mại) trong các năm 2000 -2002). Nhưng trường hợp này cũng rất hãn hữu vì theo quy định của Luật công ty trước đây cũng như Luật doanh nghiệp hiện nay đều cho phép quyền tự do thành lập doanh nghiệp và không kiểm tra
được hoặc khó kiểm soát được nguồn tài sản đưa vào tạo thành vốn điều lệ của doanh nghiệp. Do đó phần lớn các công ty trách nhiệm hữu hạn đã sử dụng chiến thuật "ve sầu lột xác" để khỏi phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ bằng cách chuyển tài sản và vốn để thành lập một công ty mới, để lại công ty cũ với các khoản nợ. Tuy nhiên cũng không phải doanh nghiệp nào cũng thành công trong việc sử dụng Luật phá sản thành công cụ để khỏi thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Ví dụ như trường hợp Công ty xuất nhập khẩu Kim Liên tại Hải phòng cũng đã nộp đơn xin tuyên bố phá sản để khỏi phải trả nợ cho Công ty VIDAMCO, nhưng đã bị Tòa kinh tế Hải Phòng từ chối thụ lý vì xác định việc không trả nợ là do chây ỳ chứ không phải mất khả năng thanh toán như quy định của Luật phá sản.
Vụ án thứ nhất:
Năm 1999 Công ty liên doanh ô tô Việt Nam- Daewoo (VIDAMCO) khởi kiện Công ty trách nhiệm hữu hạn xuất nhập khẩu Kim Liên tại tòa kinh tế Tòa án nhân dân thành phố Hải phòng để đòi tiền nợ theo Hợp đồng mua bán xe tô trả góp. Theo quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự số 32/QĐ ngày 29/9/1999 của Tòa án nhân dân thành phố Hải Phòng thì Công ty xuất nhập khẩu Kim Liên phải trả cho Công ty VIDAMCO số tiền nợ do mua xe ô tô để kinh doanh taxi là 484.210,45 USD. Nhưng đã gần 6 năm trôi qua, Công ty Kim Liên chưa hề thanh toán được 1 đồng đôla nào cho VIDAMCO, mặc dù doanh nghiệp này có tài sản thế chấp để đảm bảo thi hành án, có thu nhập từ hoạt động kinh doanh taxi [7].
Đây quả là một trường hợp hy hữu, vì vậy theo đơn kiến nghị của đơn vị được thi hành án, các cơ quan chức năng đã vào cuộc cụ thể: Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Cục quản lý thi hành án dân sự - Bộ Tư pháp đã có nhiều văn bản chỉ đạo thi hành án đối với đơn vị trực tiếp thi hành Quyết định số 32 của Tòa án Hải phòng (Phòng thi hành án Hải phòng). Thậm chí có cả văn
bản của Vụ kiểm sát thi hành án - Viện kiểm sát nhân dân tối cao yêu cầu Phòng thi hành án thành phố Hải Phòng, Viện kiểm sát nhân dân thành phố Hải Phòng áp dụng biện pháp cưỡng chế thi hành án đối với Công ty xuất nhập khẩu Kim Liên. Nhưng xem ra Quyết định số 32 của Tòa án nhân dân thành phố Hải Phòng Hải phòng vẫn chỉ tồn tại trên giấy tờ. Trong khi đơn vị được thi hành án đang "dài cổ" chờ thu hồi tiền thì đơn vị phải thi hành án tìm mọi cách để khỏi phải thi hành án kể cả gửi đơn ra Tòa yêu cầu tuyên bố phá sản. Đương nhiên là Tòa Kinh tế - Tòa án nhân dân thành phố Hải Phòng không chấp nhận đề nghị này vì Công ty này không bị lâm vào tình trạng phá sản theo quy định của Luật phá sản doanh nghiệp. Tuy nhiên không hiểu vì lý do gì mà Phòng thi hành án Hải Phòng không hề áp dụng bất cứ một biện pháp cưỡng chế nào để thi hành quyết định đã có hiệu lực của Tòa án?
Vụ án thứ 2:
Tại Hà Nội, Công ty VIDAMCO cũng có 9 bản án kinh tế đã có hiệu lực pháp luật với tổng giá trị là 424.818 đô la Mỹ với đơn vị thi hành án là Tổng Công ty công trình giao thông 8 (CIENCO-8) - là một doanh nghiệp nhà nước có tiềm lực kinh tế lớn. Thế nhưng cho đến nay việc thu hồi nợ dứt điểm xem ra vẫn còn nhiều khó khăn mặc dù các bản án có hiệu lực đã từ 3-4 năm nay. Có điều khó hiểu là tại sao Phòng thi hành án Hà Nội không có biện pháp nào để thu hồi các xe taxi đang lưu hành hàng ngày trên đường phố [7]. Hai vụ án trên đây chỉ là những ví dụ trong rất nhiều vụ việc thi hành án bị tồn đọng mà hàng năm được Cơ quan thi hành án đưa vào để thống kê. Qua 2 vụ án trên cho thấy sự "bất lực" của cơ quan thi hành án trong nhiều vụ án kinh tế đã dẫn đến hậu quả là nhiều doanh nghiệp nản lòng và cũng không muốn ra tòa kinh tế. Đó là nguyên nhân giải thích sự vắng vẻ của Tòa án Kinh tế (cấp tỉnh) và các thẩm phán kinh tế lại phải nhận giải quyết các vụ án dân sự, hình sự vì không có việc làm.
- Đứng về khía cạnh luật thực định mà phân tích thì cũng thấy có nhiều bất cập trong lĩnh vực thi hành án. Ở nước ta, việc thi hành án chủ yếu dựa trên Pháp lệnh thi hành án dân sự năm 1993, sau đó là Pháp lệnh thi hành án dân sự năm 2004 có hiệu lực từ 1/7/2004 và hiện nay là Luật thi hành án dân sự 2008. Tất cả các bản án kinh tế, lao động, hành chính, thậm chí quyết đinh của Tòa án liên quan đến phá sản doanh nghiệp hầu như chỉ áp dụng mỗi văn bản pháp luật này. Điều đó dẫn đến hệ quả là nhiều bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật của Tòa án chỉ có hiệu lực trên giấy tờ vì không thực hiện được trên thực tế. Đó còn không tính đến những vướng mắc trong khâu thi hành án, nhất là các án kinh tế có đối tượng phải thi hành án là các doanh nghiệp thì nhiều quy định không phù hợp.
- Bất cập đối với hoạt động của công ty mua bán nợ và tài sản tồn đọng
"Theo đánh giá của công ty Luật Baker & McKenzie, một số quy định trong Luật Phá sản năm 2004 có thể tạo ra những vướng mắc trong quá trình