tƣ lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam
2.1.1. Những giao dịch trong công ty cổ phần đƣợc xác định là đối tƣợng bị kiểm soát theo pháp luật Việt Nam
Pháp luật nước ta không sử dụng cách thức cấm đoán để triệt tiêu mọi giao dịch có khả năng tư lợi, mà pháp luật tiếp cận theo cách thức vẫn cho phép các giao dịch có khả năng tư lợi diễn ra. Nhưng các giao dịch này phải được công khai, minh bạch và có sự giám sát chặt chẽ. Theo đó, pháp luật xác định các giao dịch trong công ty cổ phần đối tượng cần kiểm soát khả năng tư lợi gồm:
a) Giao dịch giữa công ty với những người có liên quan
Các giao dịch của công ty với một số chủ thể liên quan là đối tượng cần phải có sự giám sát của pháp luật về giao dịch có khả năng tư lợi. Tại sao pháp luật phải kiểm soát các giao dịch giữa công ty với một số chủ thể trên, đặc biệt là đối với những người quản lí, người có liên quan của người quản lí doanh nghiệp. Giao dịch tư lợi giữa công ty với người có liên quan có thể xảy ra trên tất cả các lĩnh vực từ dân sự đến lao động, thương mại... Ví dụ: GĐ có thể tuyển dụng, kí kết hợp đồng lao động với người thân của mình để cho người thân của mình các ưu đãi hơn những người lao động khác trong điều kiện công việc và trình độ tương đương. Hoặc cũng có thể những người quản lí sẽ “gửi giá” vào các hợp đồng với các đối tác nhằm trục lợi cho riêng mình, người bị mất mát lợi ích từ các hợp đồng này chính là công ty, các thành viên, cổ đông, chủ nợ của công ty. Thực tế không ít người quản lí công ty đã lạm dụng quyền lực qua việc thực hiện các giao dịch với các bên có liên quan để tham ô, biến thủ tài sản của công ty thành tài sản của riêng họ và của gia
đình họ. Có thể nói đó là hình thức tham nhũng tương đối phổ biến trong khu vực doanh nghiệp, kể cả doanh nghiệp thuộc sở hữu tư nhân. Vì vậy, Luật doanh nghiệp năm 2005 của nước ta đã quy định những giao dịch giữa công ty với những chủ thể có liên quan là giao dịch cần phải được kiểm soát trong nội bộ công ty trước khi thực hiện các giao dịch đó trong thực tiễn [3].
Đối với một số hình thức công ty Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về các giao dịch giữa công ty và người liên quan như sau: Đối với công ty TNHH từ hai thành viên trở lên theo quy định tại Điều 59 Luật doanh nghiệp năm 2005 thì hợp đồng, giao dịch giữa công ty với các đối tượng sau phải được hội đồng thành viên chấp thuận: thành viên, người đại diện theo uỷ quyền của thành viên, GĐ/TGĐ, người quản lý công ty mẹ, người có thẩm quyền quản lý công ty mẹ. Đối với công ty TNHH một thành viên là tổ chức thì hợp đồng, giao dịch giữa công ty với các đối tượng sau đây phải được hội đồng thành viên hoặc chủ tịch công ty, GĐ/TGĐ và kiểm soát viên xem xét quyết định theo nguyên tắc đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết: chủ sở hữu công ty; người quản lý chủ sở hữu công ty, người có thẩm quyền bổ nhiệm những người quản lý đó; người đại diện theo uỷ quyền, GĐ/TGĐ và kiểm soát viên; người có liên quan của những người nêu trên. Hợp đồng, giao dịch giữa công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân với chủ sở hữu công ty hoặc người có liên quan của chủ sở hữu công ty phải được ghi chép và lưu giữ thành hồ sơ riêng của công ty.
Khác với các hình thức công ty kể trên, công ty cổ phần là loại hình công ty có cơ cấu tổ chức phức tạp và chặt chẽ hơn. Vì vậy pháp luật cũng tách biệt vấn đề kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần. Đối với những giao dịch của công ty cổ phần với người liên quan, Điều 120, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định như sau:
1. Hợp đồng, giao dịch giữa công ty với các đối tượng sau đây phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận:
a) Cổ đông, người đại diện uỷ quyền của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những người có liên quan của họ;
b) Thành viên HĐQT, GĐ hoặc TGĐ;
c) Doanh nghiệp quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều 118 của Luật này và người có liên quan của thành viên HĐQT, GĐ hoặc TGĐ.[25, Điều 120].
Như vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 xác định nhóm các chủ thể tham gia giao dịch với công ty cổ phần thuộc diện giao dịch có khả năng tư lợi là những tổ chức, cá nhân có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với công ty. Cụ thể là:
Nhóm các chủ thể có quan hệ trực tiếp với công ty cổ phần gồm:
- Cổ đông, người đại diện theo ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty;
- Thành viên HĐQT;
- GĐ, TGĐ công ty cổ phần.
Nhóm các chủ thể có quan hệ gián tiếp với công ty cổ phần là những cá
nhân, tổ chức có quan hệ liên quan với cổ đông, người đại diện theo ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty; thành viên HĐQT; thành viên BKS; GĐ/TGĐ công ty cổ phần. Cụ thể như sau:
Cá nhân là:
- Vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty, thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ công ty cổ phần;
- Hoặc vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của người đại diện theo ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty, thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ công ty cổ phần.
Tổ chức là:
- Doanh nghiệp mà thành viên HĐQT, thành viên BKS, GĐ/TGĐ và người quản lý khác của công ty có sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần;
- Hoặc doanh nghiệp mà vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột (những người có liên quan) của thành viên HĐQT, thành viên BKS, GĐ/TGĐ và người quản lý khác cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ.
b) Giao dịch có giá trị tài sản lớn
Luật Doanh nghiệp năm 2005 coi các giao dịch có giá trị tài sản lớn có khả năng tư lợi là những giao dịch có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty cổ phần (nếu Điều lệ công ty không có quy định một tỷ lệ khác). Cụ thể:
- ĐHĐCĐ có quyền và nhiệm vụ “quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác” (Điều 96.K2(d) Luật Doanh nghiệp năm 2005).
- HĐQT có quyền và nhiệm vụ “quyết định giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị và công nghệ; thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty, trừ hợp đồng và giao dịch quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều 120 của Luật này” (Điều 108.K2(g) Luật Doanh nghiệp năm 2005).
Luật Đấu thầu năm 2005 lại có một cách tiếp cận khác, người có thẩm quyền được quyết định dự án: “Đối với các dự án có sự tham gia vốn nhà nước của doanh
nghiệp nhà nước từ 30% trở lên, trừ các dự án sử dụng 100% vốn nhà nước, thì người có thẩm quyền là HĐQT hoặc đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia
góp vốn” (Điều 4.K8 Luật Đấu thầu 2005). Luật Đấu thầu đã có sự phân chia các
gói thầu theo quy mô (giá trị gói thầu) để lựa chọn nhà thầu theo một trong các hình thức sau: Đấu thầu rộng rãi; đấu thầu hạn chế; chào hàng cạnh tranh trong mua sắm hàng hóa; mua sắm trực tiếp; lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt.
Chẳng hạn những gói thầu có quy mô nhỏ là: gói thầu dịch vụ tư vấn có giá gói thầu không quá 3 tỷ đồng; gói thầu mua sắm hàng hóa có giá gói thầu không quá 2 tỷ đồng; gói thầu xây lắp, gói thầu lựa chọn tổng thầu xây dựng (trừ gói thầu lựa chọn tổng thầu thiết kế) có giá gói thầu không quá 5 tỷ đồng… có thể áp dụng hình thức chỉ định thầu để lựa chọn nhà thầu. Còn đấu thầu rộng rãi (không hạn chế số lượng nhà thầu tham dự) là hình thức bắt buộc, luôn được pháp luật khuyến khích trừ trường hợp thuộc phạm vi được áp dụng hình thức lựa chọn khác.
Những giao dịch có giá trị lớn trong lĩnh vực đầu tư của doanh nghiệp theo Luật Đầu tư 2005 sẽ phải áp dụng thủ tục thẩm tra để được cấp giấy chứng nhận đầu tư, đó là những dự án quy mô vốn đầu tư từ 300 tỷ đồng việt Nam trở lên và những dự án thuộc Danh mục dự án đầu tư có điều kiện (Điều 47, Luật Đầu tư 2005). Thông thường những dự án này liên quan đến các DNNN và sử dụng vốn đầu tư của Nhà nước.
c) Giao dịch đơn phương có khả năng tư lợi
Như đã phân tích ở phần 1.2.2. về những giao dịch mang tính chất đơn phương của công ty, pháp luật Việt Nam không nhận định cụ thể về khả năng tư lợi của loại giao dịch này. Hành vi pháp lý đơn phương của công ty trở thành những giao dịch có khả năng tư lợi đơn phương có thể diễn ra khi doanh nghiệp còn đang hoạt động; hay khi công ty đang trong quá trình giải thể hoặc phá sản.
Pháp luật doanh nghiệp hiện nay của nước ta không có những quy định nào về kiểm soát các giao dịch đơn phương có khả năng tư lợi của công ty khi công ty còn hoạt động, chúng ta chỉ có thể tìm thấy một số quy định về loại giao dịch này khi công ty trong quá trình giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản. Theo Luật doanh nghiệp 2005, kể từ khi có quyết định giải thể doanh nghiệp, nghiêm cấm doanh nghiệp, người quản lý doanh nghiệp thực hiện các hoạt động sau (Điều 159): từ bỏ hoặc giảm bớt quyền đòi nợ; chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành các khoản nợ có bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp; tặng cho tài sản…
Ngoài ra theo Điều 31 của Luật Phá Sản, doanh nghiệp, hợp tác xã (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) bị mở thủ tục phá sản bị hạn chế thực hiện các hành vi sau đây: nghiêm cấm doanh nghiệp cất giấu, tẩu tán tài sản (bao gồm cả việc tặng cho tài sản của doanh nghiệp); thanh toán nợ không có bảo đảm; từ bỏ hoặc giảm bớt quyền đòi nợ của doanh nghiệp; chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành nợ có bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp;
Tuy nhiên, những quy định trên của Luật Doanh nghiệp 2005 hay Luật Phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã 2004 được hiểu ở phạm vi rộng hơn, những giao dịch trên của công ty có thể do: thứ nhất, người đại diện công ty lợi dụng trình trạng đặc biệt của công ty thực hiện giao dịch để trục lợi cho cá nhân (đây là giao dịch tư lợi theo đúng nghĩa); thứ hai, có thể là do những cổ đông trong công ty câu kết với
nhau để thực hiện giao dịch (giao dịch phạm pháp của công ty), ở đây, không xem xét những giao dịch trong trường hợp thứ hai là giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty.
2.1.2. Những quy định về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ gây thiệt hại về tài sản của Nhà nƣớc trong các công ty cổ phần có vốn đầu tƣ của nhà nƣớc về tài sản của Nhà nƣớc trong các công ty cổ phần có vốn đầu tƣ của nhà nƣớc
Trong thời kỳ kế hoạch hóa tập trung, bao cấp, hệ thống doanh nghiệp nước ta chỉ có các doanh nghiệp nhà nước, tính tự do trong giao dịch kinh doanh hạn chế (chủ yếu tuân theo chỉ tiêu pháp lệnh) vì vậy, giao dịch tư lợi cũng ít xuất hiện.
Chuyển sang nền kinh tế thị trường, giao dịch tư lợi có cơ hội ngày càng phát triển nhiều. Chúng ta có thể thấy bóng dáng những quy định về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi gây thiệt hại về tài sản nhà nước trước hết là thông qua Luật Doanh nghiệp nhà nước 1995, Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003 và sau đó là Luật Doanh nghiệp 2005.
Luật Doanh nghiệp nhà nước 1995 là bước khởi đầu hình thành khung quản trị các doanh nghiệp có vốn nhà nước. Theo Luật Doanh nghiệp nhà nước 1995, HĐQT được thiết lập tại các tổng công ty và công ty nhà nước độc lập có quy mô lớn. Hàng loạt các nội dung phổ biến thường thấy liên quan đến HĐQT, như địa vị pháp lý, nhiệm vụ và quyền hạn, cơ cấu, quy mô và nhiệm kỳ, chế độ làm việc, tiêu chuẩn, thù lao và lợi ích khác,v. v... của thành viện HĐQT đã được quy định. Còn TGĐ do Thủ tướng hoặc Bộ trưởng, chủ tịch Ủy ban Nhân dân tỉnh, thành phố bổ nhiệm; là người đại diện theo pháp luật của công ty. TGĐ vừa chịu trách nhiệm với người bổ nhiệm, vừa chịu trách nhiệm trước HĐQT trong quản lý điều hành công ty. TGĐ có quyền và trách nhiệm khá nặng nề. Trong số quyền hạn của TGĐ, có các quyền như: cùng với Chủ tịch HĐQT ký nhận vốn, bảo toàn và phát triển vốn được giao, xây dựng chiến lược, kế hoạch phát triển dài hạn, hàng năm, xây dựng dự án đầu tư, đề án tổ chức quản lý, định mức kinh tế kỹ thuật, đề nghị bổ nhiệm Phó TGĐ, GĐ đơn vị thành viên; bổ nhiệm những cán bộ quản lý khác, v.v... Như vậy, thực tế TGĐ là người “trung tâm” đầy quyền lực trong quản lý doanh nghiệp, là người xây dựng và thực thi chiến lược, về cơ bản kiểm soát tài chính và nhân sự ở doanh nghiệp. Cơ chế này đã trao quá nhiều quyền hạn cho GĐ/TGĐ, hạn chế vai trò của HĐQT, từ đó tạo cho GĐ/TGĐ dễ dàng thực hiện các giao dịch tư lợi.
Tuy nhiên, Luật DNNN 1995 đã có những quy định nhằm tránh xung đột lợi ích (nguyên nhân dẫn đến giao dịch tư lợi) như: Chủ tịch HĐQT, GĐ/TGĐ không được thành lập hoặc giữ các chức doanh quản lý, điều hành các doanh nghiệp khác mà không được phép của cơ quan có thẩm quyền. Không được có các quan hệ hợp đồng kinh tế với các doanh nghiệp tư nhân, công ty TNHH, công ty cổ phần do vợ
hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột của người giữ chức doanh Chủ tịch HĐQT, GĐ/TGĐ không được giữ chức danh kế toán trưởng, thủ quỹ tại cùng một doanh nghiệp và doanh nghiệp thành viên nếu có.
Ngoài các nội dung nói trên, các yếu tố khác hợp thành khung quản trị công ty vẫn chưa được Luật Doanh nghiệp nhà nước 1995 quy định. Vì vậy, việc kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong Luật DNNN 1995 còn bọc lộ nhiều lỗ hổng. Tương tự như Luật DNNN 1995, Khung quản trị doanh nghiệp nhà nước được hình thành và phát triển qua Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003 cũng như các quy định nhằm kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong Luật DNNN 2003 không có thay đổi cơ bản so với “người tiền nhiệm” của nó [6].
Luật Doanh nghiệp số 60/2005/QH11 sẽ là một bước tiến lớn, tạo ra một thay đổi căn bản trong quá trình hoàn thiện khung quản trị doanh nghiệp ở nước ta. Trước hết, lần đầu tiên trong gần 20 chục năm cải cách, pháp luật về doanh nghiệp đã được thống nhất không phân biệt tính chất sở hữu và thành phần kinh tế. DNNN được Luật Doanh nghiệp 2005 định nghĩa là “doanh nghiệp trong đó Nhà nước sở