tƣ lợi trong công ty cổ phần của một số quốc gia trên thế giới
Bộ quy tắc của OECD về Quản trị công ty, loại giao dịch này vi phạm thông lệ quản trị công ty tốt và cần phải được ngăn cấm. OECD cũng đưa ra những khuyến nghị để kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi theo hướng khắc phục những khẽ hở pháp lý về quản trị công ty cổ phần, từ việc thực hiện nhấn mạnh vai trò của các bên có quyền lợi liên quan trong quản trị công ty, công bố và minh bạch thông tin, đến việc quy định rõ trách nhiềm của hội đồng quản trị, cũng như nâng cao vai trò của kiểm toán độc lập.
Có thể nói, vấn đề kiểm soát các giao dịch tư lợi luôn là bài toán khó đối với các nhà quản lý cũng như hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia. Như phần 1.2.1 đã nêu ra hai cách thức tiếp cận khác nhau để kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là: Cách thứ nhất là triệt tiêu mọi giao dịch có khả năng làm phát sinh giao dịch tư lợi; Cách thứ hai là vẫn cho phép thiết lập và thực hiện các giao dịch có khả năng tư lợi nhưng phải tuân thủ các quy định chặt chẽ hơn các giao dịch thông thường.
Ở giải pháp thứ nhất, theo Luật Công ty của Pháp, một số khế ước giữa công ty và người quản lý hay các hội viên của công ty liên quan đến vay mượn, ký khống, bảo lãnh… đều bị nghiêm cấm, trừ khi người quản lý hay hội viên này có tư cách pháp nhân (Điều 1316). Pháp luật của Pháp cũng yêu cầu các quan chức cao
cấp, các nghị sỹ, chuyên viên quản lý của các DNNN khi mới nhậm chức và khi hết nhiệm kỳ, phải công khai cho công chúng và khai báo với các đơn vị hữu quan tình trạng tài sản của mình. Hay như ở Đức, pháp luật cho phép các giao dịch với GĐ, nhưng không cho phép giao dịch với một tổ chức khác cũng do người GĐ quản lý. Luật công ty của Thụy Điển cũng quy định: “Hội đồng GĐ và các đại diện khác
của công ty không được phép tiến hành các giao dịch pháp lý hoặc các biện pháp khác có thể tạo ra lợi thế không chính đáng cho một cổ đông hoặc đương sự thứ ba làm tổn hại đến công ty hoặc cổ đông khác” [39] (Tiết 13, chương 8).
Trung Quốc là một trong những nước có chính sách phòng chống tham nhũng mãnh liệt, xây dựng cơ chế ngăn ngừa nạn tham nhũng làm thiệt hại tài sản của Nhà nước qua các giao dịch, pháp luật nước này đã cấm các cán bộ lãnh đạo Đảng, chính quyền các cấp (là những người đại diện chủ sở hữu nguồn vốn nhà nước trong các doanh nghiệp) như: không cho phép họ lập xí nghiệp, buôn bán kinh doanh; không cho phép tạo điều kiện ưu đãi để phục vụ vợ, chồng, con cái, bạn thân trong kinh doanh buôn bán; không cho phép kiêm chức (kể cả chức vụ danh dự) trong các thực thể kinh tế. “Trường hợp cá biệt nếu được phép kiêm chức thì không được nhận bất kỳ thù lao nào… Chính những giải pháp đó đã góp phần hạn chế được nhiều giao dịch tư lợi, đặc biệt là các giao dịch tư lợi trong các DNNN. Quy chế về công chức của Malaysia khắc phục tình trạng giao dịch tư lợi trong các DNNN bằng việc quy định công chức không được đem nghĩa vụ chung phục vụ lợi ích riêng, coi nghĩa vụ chung thấp hơn lợi ích cá nhân; không được xử sự làm cho lợi ích cá nhân xung đột với lợi ích chung” [14].
Đối với cách thức thứ hai là pháp luật cho phép các chủ thể tiến hành các giao dịch có khả năng tư lợi nếu hợp đồng thành lập hoặc điều lệ công ty không cấm. Theo Luật công ty TNHH của Đức năm 1982 thì không có quy định nào trực tiếp cấm các giao dịch giữa công ty và người quản lý công ty nhưng những người này phải tuân thủ những hạn chế được quy định trong hợp đồng thành lập công ty hoặc trong nghị quyết của các thành viên (Điều 37). Pháp luật của Mỹ cũng tiếp cận theo
cách thức thứ hai, theo luật của Mỹ, tuỳ theo mỗi bang nhưng khuynh hướng hiện nay là có ba cách để cho một giao dịch tư lợi được chấp thuận: (i) Giao dịch ấy đã được thông báo trọn vẹn và được đa số các thành viên không có lợi ích chấp thuận; (ii) Được các cổ đông chấp thuận sau khi đã được thông báo trọn vẹn; (iii) Nó công bằng khi được tạo lập.
Đa số các nước trên thế giới sử dụng giải pháp thứ hai, tuy nhiên cũng có một số nước sử dụng đan xen cả hai giải pháp và tùy từng trường hợp cụ thể mà người ta lựa chọn giải pháp nào có hiệu quả hơn. Ở New Zealand và Singapore là hai nước chú trọng việc bảo vệ nhà đầu tư trước các hành vi thông đồng của người quản lý và người có liên quan [43]. Pháp luật của New Zealand và Singapore đã quy định rõ việc công bố thông tin về các giao dịch và sự xung đột lợi ích. Ở những nước này, GĐ công ty phải có trách nhiệm với các cổ đông và không được thực hiện những giao dịch có điều khoản không công bằng. Cổ đông có quyền kiện GĐ nếu họ không được cung cấp tất cả các tài liệu phù hợp. Tây Ban Nha thì quy định GĐ phải đặt lợi ích của công ty lên trên bất kỳ lợi ích cá nhân nào có thể có được từ hoạt động của công ty. Họ còn yêu cầu các công ty niêm yết phải báo cáo về bất kỳ giao dịch nào và việc chấp hành các hướng dẫn mới về quản trị công ty.
Trong mối quan hệ đại diện giữa cổ đông công ty và người quản lý, ở những nước theo truyền thống án lệ những nguyên tắc, hành vi trong mối quan hệ đại diện được thể hiện trong cả luật thành văn và án lệ. Bởi họ cho rằng các đạo luật thành văn thường không thể truyền tải hết các ý niệm về nghĩa vụ, bổn phận của người quản lý công ty trong các điều luật. Ngay cả ở những nước theo truyền thống Common law, các quy định về nghĩa vụ của người quản lý công ty trong luật thành văn vẫn thường chung chung, thiếu cụ thể và vì thế, án lệ có ý nghĩa rất quan trọng trong việc giải thích luật thành văn và áp đặt các nghĩa vụ đối với người quản lý công ty. Ở nhiều nước theo truyền thống luật dân sự (civil law), kể cả Đức và Pháp – những cái nôi của truyền thống luật thành văn, vai trò của Tòa án tuy không như ở các nước theo truyền thống luật án lệ nhưng cũng rất quan trọng trong việc giải
thích và áp dụng luật. Điều này vô cùng ý nghĩa khi xem xét mối quan hệ đại diện giữa cổ đông công ty và người quản lý cũng như làm rõ trách nhiệm và nghĩa vụ của người quản lý trong mối quan hệ này [6].
Hình 1.1: Mô hình “song cấp” [40] Hình 1.2: Mô hình “đơn cấp”[40] không có (không bắt buộc) BKS
Mô hình quản trị công ty cổ phần và sự tồn tại của BKS trong công ty cổ phần là một trong những yếu tố tác động mạnh mẽ đến hiệu quả quản lý, điều hành công ty. Hiện nay, trên thế giới người ta thường nhắc đến 2 mô hình quản trị là mô hình quản trị “đơn cấp” và mô hình quản trị “song cấp” [8]. Đối với mô hình quản trị “song cấp”, việc tổ chức quản lý công ty có sự phân công, phân nhiệm và chế ngự lẫn nhau giữa các cơ quan quản lý, điều hành và kiểm soát. Về mặt lý thuyết, đây là mô hình truyền thống và điển hình của các CTCP. Đây là bộ máy tổ chức quản lý phù hợp và hiệu quả trong trường hợp CTCP mang tính “đại chúng”, tức là có sự tham gia đông đảo của các cổ đông khác nhau. Trong những trường hợp khác, bộ máy này sẽ trở nên cồng kềnh, khiên cưỡng [19]. Mô hình quản trị công ty cổ phần của Hoa Kỳ là điển hình của mô hình quản trị “đơn cấp”; còn mô hình quản trị của Đức là “song cấp”. Ngoài ra, chúng ta có thể tham khảo thêm các mô hình quản trị ở Nhật Bản và Trung Quốc. Ở Việt Nam việc thiết lập BKS là một trong những cơ chế nhằm giảm thiểu những giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi.
CHƢƠNG 2
THỰC TRẠNG KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM