về tài sản của Nhà nƣớc trong các công ty cổ phần có vốn đầu tƣ của nhà nƣớc
Trong thời kỳ kế hoạch hóa tập trung, bao cấp, hệ thống doanh nghiệp nước ta chỉ có các doanh nghiệp nhà nước, tính tự do trong giao dịch kinh doanh hạn chế (chủ yếu tuân theo chỉ tiêu pháp lệnh) vì vậy, giao dịch tư lợi cũng ít xuất hiện.
Chuyển sang nền kinh tế thị trường, giao dịch tư lợi có cơ hội ngày càng phát triển nhiều. Chúng ta có thể thấy bóng dáng những quy định về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi gây thiệt hại về tài sản nhà nước trước hết là thông qua Luật Doanh nghiệp nhà nước 1995, Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003 và sau đó là Luật Doanh nghiệp 2005.
Luật Doanh nghiệp nhà nước 1995 là bước khởi đầu hình thành khung quản trị các doanh nghiệp có vốn nhà nước. Theo Luật Doanh nghiệp nhà nước 1995, HĐQT được thiết lập tại các tổng công ty và công ty nhà nước độc lập có quy mô lớn. Hàng loạt các nội dung phổ biến thường thấy liên quan đến HĐQT, như địa vị pháp lý, nhiệm vụ và quyền hạn, cơ cấu, quy mô và nhiệm kỳ, chế độ làm việc, tiêu chuẩn, thù lao và lợi ích khác,v. v... của thành viện HĐQT đã được quy định. Còn TGĐ do Thủ tướng hoặc Bộ trưởng, chủ tịch Ủy ban Nhân dân tỉnh, thành phố bổ nhiệm; là người đại diện theo pháp luật của công ty. TGĐ vừa chịu trách nhiệm với người bổ nhiệm, vừa chịu trách nhiệm trước HĐQT trong quản lý điều hành công ty. TGĐ có quyền và trách nhiệm khá nặng nề. Trong số quyền hạn của TGĐ, có các quyền như: cùng với Chủ tịch HĐQT ký nhận vốn, bảo toàn và phát triển vốn được giao, xây dựng chiến lược, kế hoạch phát triển dài hạn, hàng năm, xây dựng dự án đầu tư, đề án tổ chức quản lý, định mức kinh tế kỹ thuật, đề nghị bổ nhiệm Phó TGĐ, GĐ đơn vị thành viên; bổ nhiệm những cán bộ quản lý khác, v.v... Như vậy, thực tế TGĐ là người “trung tâm” đầy quyền lực trong quản lý doanh nghiệp, là người xây dựng và thực thi chiến lược, về cơ bản kiểm soát tài chính và nhân sự ở doanh nghiệp. Cơ chế này đã trao quá nhiều quyền hạn cho GĐ/TGĐ, hạn chế vai trò của HĐQT, từ đó tạo cho GĐ/TGĐ dễ dàng thực hiện các giao dịch tư lợi.
Tuy nhiên, Luật DNNN 1995 đã có những quy định nhằm tránh xung đột lợi ích (nguyên nhân dẫn đến giao dịch tư lợi) như: Chủ tịch HĐQT, GĐ/TGĐ không được thành lập hoặc giữ các chức doanh quản lý, điều hành các doanh nghiệp khác mà không được phép của cơ quan có thẩm quyền. Không được có các quan hệ hợp đồng kinh tế với các doanh nghiệp tư nhân, công ty TNHH, công ty cổ phần do vợ
hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột của người giữ chức doanh Chủ tịch HĐQT, GĐ/TGĐ không được giữ chức danh kế toán trưởng, thủ quỹ tại cùng một doanh nghiệp và doanh nghiệp thành viên nếu có.
Ngoài các nội dung nói trên, các yếu tố khác hợp thành khung quản trị công ty vẫn chưa được Luật Doanh nghiệp nhà nước 1995 quy định. Vì vậy, việc kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong Luật DNNN 1995 còn bọc lộ nhiều lỗ hổng. Tương tự như Luật DNNN 1995, Khung quản trị doanh nghiệp nhà nước được hình thành và phát triển qua Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003 cũng như các quy định nhằm kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong Luật DNNN 2003 không có thay đổi cơ bản so với “người tiền nhiệm” của nó [6].
Luật Doanh nghiệp số 60/2005/QH11 sẽ là một bước tiến lớn, tạo ra một thay đổi căn bản trong quá trình hoàn thiện khung quản trị doanh nghiệp ở nước ta. Trước hết, lần đầu tiên trong gần 20 chục năm cải cách, pháp luật về doanh nghiệp đã được thống nhất không phân biệt tính chất sở hữu và thành phần kinh tế. DNNN được Luật Doanh nghiệp 2005 định nghĩa là “doanh nghiệp trong đó Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ”.
Về tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên HĐQT công ty cổ phần Điều 110, K2 quy định: Đối với công ty con là công ty mà Nhà nước sở hữu số cổ phần trên 50% vốn điều lệ thì thành viên HĐQT không được là người liên quan của người quản lý, người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ. Những quy định về người đại diện phần vốn góp của Nhà nước vào các công ty cổ phần (người đại diện của cổ đông là Nhà nước) còn được cụ thể hóa trong Nghị định 71/2013/NĐ- CP của Chính phủ ngày 11/7/2013 về đầu tư vốn Nhà nước vào doanh nghiệp và quản lý tài chính đối với doanh nghiệp Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ. Trong đó, nêu rõ quyền, trách nhiệm, tiêu chuẩn người đại diện, lương thưởng cho người đại diện, và chế độ báo cáo của Người đại diện (Điều 9 Nghị định 71/2013/NĐ-CP). Qua đó hạn chế phần nào khả năng tư lợi của người đại diện phần vốn góp Nhà nước trong công ty cổ phần.
Ngoài ra, theo Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Cán bộ công chức còn quy định hạn chế về quyền thành lập, mua cổ phần và quản lý doanh nghiệp của cán bộ công chức; cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại Doanh nghiệp khác (K2.d. Điều 13 và K4.b. Điều 13). Những quy định trên nhằm loại bỏ hoàn toàn nguy cơ tư lợi của những người tham gia quản lý trong các DNNN và của cán bộ công chức Nhà nước trong các doanh nghiệp khác. Bởi hơn ai hết những cán bộ công chức nhà nước hoàn toàn có thể dùng quyền lực, vị trí mà Nhà nước giao phó cũng như những thông tin có được từ vị trí của mình để thực hiện các giao dịch tư lợi.
Liên quan đến việc quản lý vốn của nhà nước trong các DNNN, để hạn chế phát sinh những giao dịch trục lợi làm thiệt hại tài sản Nhà nước trong các DNNN đặc biệt là các công ty cổ phần có vốn đầu tư của Nhà nước. Khi các DNNN thực hiện các giao dịch mua sắm trang thiết bị, đầu tư ra bên ngoài còn phải chịu sự điều chỉnh của Luật Đấu thầu. Cụ thể là các dự án quy định tại Điều 1, Luật Đấu thầu 2005 gồm:
1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao gồm:
a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng;
b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt;
c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn;
d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật;
đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển;
2. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân;
3. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước.[27, Điều 1]
Không chỉ vậy việc thực hiện hình thức đấu thầu nào: đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, tự thực hiện, chào hàng cạnh tranh, mua sắm trực tiếp, lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt, còn phụ thuộc vào quy mô và tính chất của gói thầu (tức là giá trị và đặc điểm của giao dịch).
Như vậy, đối với tài sản thuộc sở hữu tư nhân trong các công ty cổ phần thì không bắt buộc phải áp dụng luật đấu thầu, nhưng liên quan đến tài sản của nhà nước thì những giao dịch giữa công ty cổ phần nhà nước và các chủ thể khác còn phải chịu sự điều chỉnh nghiêm ngặt hơn là Luật Đấu thầu. Tuy nhiên, thực tế hoạt động đấu thầu hiện nay cũng còn là một vấn đề bức bối bởi hiện tượng cài giá, gửi giá, thông đồng… trong các giao dịch thầu diễn ra khá phổ biến.
2.1.3. Những quy định về điều kiện và tiêu chuẩn của ngƣời tham gia quản lý công ty cổ phần
Như đã phân tích, trong công ty việc quản lý được ba bộ phận thực hiện là: ĐHĐCĐ; HĐQT; Những cá nhân điều hành công việc hàng ngày do HĐQT bổ nhiệm đó là GĐ (TGĐ), thành viên Ban kiểm soát. Theo Điều 4, K3, Luật Doanh nghiệp 2005: “Người quản lý doanh nghiệp là chủ sở hữu, GĐ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh công ty hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, thành viên HĐQT, GĐ hoặc TGĐ và các chức danh quản lý khác do
Điều lệ công ty quy định”. Như vậy, Luật Doanh nghiệp chỉ liệt kê những người quản lý trong công ty cổ phần gồm: Chủ tịch HĐQT, thành viên HĐQT, GĐ và TGĐ, còn thành viên BKS có phải là người quản lý doanh nghiệp hay không sẽ chiếu theo Điều lệ của công ty đó. Những quy định về điều kiện và tiêu chuẩn của người tham gia quản lý trong công ty cổ phần được pháp luật điều chỉnh gồm thành viên HĐQT, GĐ (TGĐ).
Thứ nhất, HĐQT là cơ quan quản lý công ty có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ (Khoản 1 Điều 108 Luật Doanh nghiệp). Như vậy, về địa vị pháp lý, ngoài các chức năng, thẩm quyền và nhiệm vụ thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ, việc quyết định và thực hiện tất cả các vấn đề còn lại trong quản lý và điều hành kinh doanh của công ty đều thuộc thẩm quyền của HĐQT; và ĐHĐCĐ không được uỷ quyền thực hiện một, một số hoặc tất cả các vấn đề thuộc thẩm quyền của mình cho HĐQT.
HĐQT gồm từ 3 đến không quá 11 thành viên, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định một quy mô khác. Thành viên HĐQT có thể là cổ đông hoặc người khác. Luật doanh nghiệp quy định thành viên HĐQT phải có các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây (K1.Điều 110):
- Có đủ năng lực hành vi dân sự, không thuộc đối tượng bị cấm quản lý doanh nghiệp theo quy định của luật doanh nghiệp.
- Là cổ đông cá nhân sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông hoặc người khác có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh hoặc trong ngành nghề kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại điều lệ công ty [26, Điều 110]
Riêng Chủ tịch HĐQT của công ty cổ phần được Điều 111, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định cụ thể hơn: “ĐHĐCĐ hoặc HĐQT bầu Chủ tịch Hội động quản trị theo quy định tại Điều lệ công ty. Trường hợp HĐQT bầu Chủ tịch HĐQT
thì Chủ tịch được bầu trong số thành viên HĐQT. Chủ tịch HĐQT có thể kiêm GĐ hoặc TGĐ công ty nếu Điều lệ công ty không có quy định khác”. Đồng thời theo
Luật Phá sản 2004 thì Chủ tịch và các thành viên HĐQT của công ty cổ phần hay tổng công ty 100% vốn nhà nước bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nhà nước nào, kể từ ngày công ty, tổng công ty nhà nước bị tuyên bố phá sản. Người được giao đại diện phần vốn góp của Nhà nước ở doanh nghiệp khác mà doanh nghiệp đó bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ quản lý ở bất kỳ doanh nghiệp nào có vốn của Nhà nước. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Như vậy, cổ đông là cá nhân sở hữu trên 5% số cổ phần thuộc loại đủ điều kiện làm ứng cử viên HĐQT; còn đối với các cổ đông sở hữu ít hơn 5% số cổ phần hoặc người không phải là cổ đông, thêm trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp của họ là tiêu chuẩn để họ có thể được bầu làm thành viên HĐQT. Tuy nhiên, Điều lệ công ty có thể quy định các tiêu chuẩn và điều kiện khác, hoặc bổ sung thêm so với các điều kiện nói trên; và trong trường hợp này, tiêu chuẩn và điều kiện do Điều lệ quy định sẽ được ưu tiên áp dụng. Ngoài ra, đối với các công ty cổ phần mà Nhà nước nắm hơn 50% tổng số cổ phần, thì những người có liên quan của người đại diện phần vốn nhà nước sẽ không được làm thành viên HĐQT của công ty đó (K2.Điều 110, Luật Doanh nghiệp 2005). Chủ tịch và các thành viên HĐQT, Hội đồng thành viên của công ty cổ phần khác bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã; không được làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản.
Thứ hai, GĐ (TGĐ) công ty phải có đủ các tiêu chuẩn và điều kiện sau:
- Có đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng bị cấm quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp.
- Là cá nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ của doanh nghiệp hoặc người không phải là thành viên, có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế trong quản
lý kinh doanh hoặc trong các ngành nghề kinh doanh hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại điều lệ doanh nghiệp.
Đối với doanh nghiệp con của doanh nghiệp có phần vốn góp, cổ phần của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ thì ngoài các tiêu chuẩn và điều kiện nêu trên, GĐ hoặc TGĐ không được là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của người quản lý và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý của doanh nghiệp mẹ (Điều 57, Luật Doanh nghiệp 2005).
- GĐ hoặc TGĐ doanh nghiệp không được đồng thời là GĐ hoặc TGĐ của doanh nghiệp khác (Điều 116, Luật Doanh nghiệp 2005).
- GĐ hoặc TGĐ không được phép là những người bị pháp luật cấm giữ chức vụ này, tức là những người vị thành niên, người không đủ năng lực hành vi, người đã bị kết án tù, người đang thi hành hình phạt tù, nhân viên lực lượng vũ trang, các cán bộ công chức nhà nước và người đã bị phán quyết là đã làm cho công ty mà họ từng lãnh đạo trước đây bị phá sản. Theo Điều 94 Luật Phá sản 2004 quy định như sau:
“Cấm đảm nhiệm chức vụ sau khi doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản
1. Người giữ chức vụ GĐ, TGĐ, Chủ tịch và các thành viên HĐQT của công ty, tổng công ty 100% vốn nhà nước bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nhà nước nào, kể từ ngày công ty, tổng công ty nhà nước bị tuyên bố phá sản.
Người được giao đại diện phần vốn góp của Nhà nước ở doanh nghiệp khác mà doanh nghiệp đó bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ quản lý ở bất kỳ doanh nghiệp nào có vốn của Nhà nước.
2. Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, GĐ (TGĐ), Chủ tịch và các thành viên HĐQT, Hội đồng thành viên của doanh nghiệp, Chủ nhiệm, các thành viên Ban quản trị hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, không được làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản.
3. Quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này không áp dụng trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản vì lý do bất khả kháng.” [23, Điều 94]
Thứ ba, Ban kiểm soát ở nước ta được “thiết kế” là một cơ quan riêng trong cơ cấu quản trị nội bộ công ty cổ phần ở nước ta, chuyên trách giám sát và đánh giá