cổ phần
1.2.1. Nguyên tắc cơ bản của pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tƣ lợi trong công ty cổ phần năng tƣ lợi trong công ty cổ phần
Những lý thuyết cơ bản được sử dụng trong điều chỉnh pháp luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi là: học thuyết về đại diện; học thuyết về xung đột lợi ích. Tiếp cận những học thuyết này không chỉ có ý nghĩa trong việc lý giải cho những yêu cầu phải kiếm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty mà còn được sử dụng hữu hiệu để xây dựng các quy định điều chỉnh pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi.
Về mặt lý luận các giao dịch có khả năng tư lợi là những giao dịch hàm chứa rủi ro cho công ty và khả năng chuyển giao lợi ích của công ty sang người đại diện công ty thực hiện giao dịch. Việc kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi nhằm hai mục đích: mục đích thứ nhất là bảo vệ quyền và lợi ích của công ty không bị trục lợi bởi người đại diện (mục đích này thể hiện đặc thù của giao dịch có khả năng tư lợi); mục đích thứ hai là đảm bảo lợi ích tốt nhất cho công ty (mục đích của mọi giao dịch trong công ty). Lợi ích tốt nhất ở đây được hiểu là khi lợi ích của các giao dịch được quy đổi ra cùng một đơn vị hoặc được đưa về cùng một mặt bằng thì công ty sẽ lựa chọn giao dịch nào mang lại lợi ích lớn nhất cho công ty. Như vậy giữa giao dịch có khả năng tư lợi và các giao dịch thông thường khác, nếu như giao dịch có khả năng tư lợi mang lại lợi ích lớn hơn các giao dịch thông thường thì công ty sẽ chọn giao dịch có khả năng tư lợi. Và yêu cầu lúc này là làm sao để cho các cá nhân không thể trục lợi được từ các giao dịch có nguy cơ trục lợi ấy.
Theo tổng kết kinh nghiệm của thế giới, các giao dịch tư lợi có thể được kiểm soát bằng một trong hai cách:
Cách thứ nhất, mang tính cấm đoán, tức là triệt tiêu mọi giao dịch có khả năng
quan của công ty thiết lập giao dịch với công ty đồng thời cấm công ty giao dịch với những công ty khác mà ở đó người quản lý hoặc cổ đông công ty có lợi ích trực tiếp hoặc gián tiếp. Giải pháp này có thể loại trừ hoàn toàn khả năng phát sinh các giao dịch có mục đích tư lợi nhưng nó có nhược điểm là hạn chế quyền tài sản của các cổ đông, thành viên là người đại diện, quản lí công ty. Mặt khác, trên thực tế, không phải lúc nào các giao dịch giữa công ty với người đại diện quản lí công ty hay với những người có liên quan của người đại diện, người quản lí công ty đều có mục đích tư lợi. Trong những trường hợp trên, các công ty còn bị mất đi cơ hội kinh doanh, thậm chí là những khoản lợi nhuận hợp pháp vì những quy định cấm đoán của pháp luật.
Cách thứ hai, vẫn cho phép thiết lập và thực hiện các giao dịch có khả năng tư
lợi nhưng phải tuân thủ các quy định chặt chẽ hơn các giao dịch thông thường. Ở cách thứ hai pháp luật vẫn cho phép các chủ thể tiến hành các giao dịch đó nếu hợp đồng thành lập hoặc điều lệ công ty không cấm nhưng nó phải được công khai, minh bạch và có sự giám sát chặt chẽ. Giải pháp thứ hai được đánh giá là loại bỏ được các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi vừa không ngăn cản những giao dịch giữa công ty với thành viên, cổ đông quản lý công ty và những người có liên quan của họ khi những giao dịch này đem lại lợi ích cho công ty.
Về mặt khoa học, việc tiếp cận để xử lý các giao dịch tư lợi theo cách thứ hai là hợp lý hơn. Cách kiểm soát này không chỉ đảm bảo lợi ích của công ty khỏi bị xâm hại bởi các giao dịch tư lợi mà còn đảm bảo cho công ty khả năng có được lợi tích từ giao dịch có khả năng tư lợi. Hiển nhiên là những giao dịch tư lợi vẫn có thể mang lại lợi ích cho công ty nếu chúng được thực hiện một cách vô tư, khách quan và đúng pháp luật.
Vấn đề ở đây là xây dựng một cơ chế như thế nào cho hợp lý để giám sát và ngăn chặn hiệu quả các giao dịch tư lợi? Như vậy sẽ vừa loại trừ được yếu tố trục lợi vừa không ngăn cản những giao dịch giữa công ty với các thành viên quản lý, những người có liên quan đem lại lợi ích cho công ty. Giao dịch có khả năng tư lợi
phải được kiểm soát trên cả hai phương diện: pháp luật điều chỉnh chung và luật nội bộ trong công ty cổ phần.
1.2.2. Căn cứ pháp lý xác định các giao dịch có khả năng tƣ lợi trong cổ ty cổ phần
Một giao dịch được cấu thành bởi nhiều yếu tố như: chủ thể tham giao giao dịch, đối tượng giao dịch, giá trị giao dịch,… Pháp luật cũng dựa vào những yếu tố hình thành nên một giao dịch đưa ra những căn cứ pháp lý xác định giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần. Cụ thể như sau:
a) Căn cứ vào chủ thể tham gia giao dịch
Giao dịch là hành vi có ý thức của chủ thể nhằm đạt được mục tiêu nhất định, cho nên giao dịch là hành vi mang tính ý chí của chủ thể tham gia giao dịch, với những mục đích và động cơ nhất định. Do đó, xem xét yếu tố chủ thể tham gia giao dịch là một trong những căn cứ để xác định giao dịch có khả năng tư lợi. Bởi nếu như giữa các chủ thể này có mối quan hệ với chủ thể kia thì nguy cơ cao xảy ra giao dịch tư lợi để phục vụ lợi ích của một bên, một người hay một nhóm người. Việc xác định giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần là những giao dịch giữa công ty và những người liên quan. Những người liên quan ở đây bao gồm những cá nhân, tổ chức có quan hệ lợi ích, quan hệ gia đình, quan hệ quản lý, quan hệ tình cảm cá nhân...
Trên thực tế bao giờ những người nắm quyền sở hữu cũng đồng thời có quyền chi phối quyết định, người sở hữu càng nhiều có quyền chi phối càng lớn, do có sự lệ thuộc về mặt sở hữu nên dẫn đến lệ thuộc về mặt quản lý. Vì không có sự tách bạch như vậy nên khi tham gia giao dịch với các chủ thể này công ty phải chịu những sức ép nhất định về tài chính cũng như quản lý là nguyên nhân làm cho các giao dịch có nguy cơ không được xác lập một cách công bằng, bình đẳng. Những chủ thể đã liệt kê ở trên có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp. Trong các loại quan hệ (quan hệ lợi ích, quan hệ gia đình, quan hệ quản lý, quan hệ tình
cảm cá nhân) thì pháp luật có thể lường trước được các quan hệ lợi ích, quan hệ gia đình, quan hệ quản lý như đã phân tích ở trên. Nhưng đối với quan hệ tình cảm cả nhân thì pháp luật không thể bao trùm được.
b) Căn cứ vào người đại diện tiến hành giao dịch
Công ty cổ phần là một tổ chức, khi tham gia giao dịch với các chủ thể khác cần có người đại diện, người này sẽ nhân danh công (thay mặt cho các thành viên khác) bày tỏ ý chí, quan điểm của công ty. Những người này thường được tín nhiệm và được sự ủy thác của các cổ đông trong công ty do đó trách nhiệm của người đại diện rất lớn, song song với trách nhiệm là quyền lực, vị thế của họ cũng rất lớn. Trong công ty cổ phần người đại diện của công ty thường là GĐ, TGĐ, nếu như Điều lệ công ty không quy định khác. Người đại diện công ty tham gia các giao dịch có thể là GĐ, TGĐ, có thể là người được GĐ/TGĐ ủy quyền. Việc xác định đâu là người đại diện tham gia giao dịch ngoài quy định của pháp luật, phải căn cứ vào nhiều yếu tố khác như Giấy đăng ký kinh doanh, Điều lệ công ty, văn bản ủy quyền,… và căn cứ vào từng giao dịch cụ thể. Xác định giao dịch có khả năng tư lợi là căn cứ vào ngƣời đại diện tiến hành giao dịch chứ không phải là người đại diện của công ty. Trong nhiều trường hợp người đại diện tiến hành giao dịch và người đại diện của công ty là một.
Nếu như mọi giao dịch của công ty đều được đưa ra lấy ý kiến và quyết định theo đa số thì chắc chắn sẽ không có giao dịch tư lợi. Thực tế, giao dịch của công ty cổ phần là rất nhiều, không thể đưa mọi giao dịch ra để lấy ý kiến đa số. Vì vậy, quyền lực của người đại diện công ty là rất lớn. Thông thường các giao dịch kinh doanh hàng ngày của công ty phải được thông qua người đại diện của công ty. Đặc biệt trong những giao dịch mà quyền quyết định của họ là tuyệt đối. Pháp luật không thể liệt kê các giao dịch chỉ cần quyết định của cá nhân người đại diện, mà pháp luật sử dụng phương pháp loại trừ. Tức là ấn định những giao dịch nào phải thông qua ĐHĐCĐ, HĐQT theo nguyên tắc đa số.
Như vậy, mặc dù về nguyên tắc các giao dịch trong công ty cổ phần phải được HĐQT hoặc ĐHĐCĐ chấp thuận thông qua. Tuy nhiên, trong hoạt động kinh doanh GĐ/TGĐ (người đại diện của công ty cổ phần) quyết định những vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hàng ngày mà không cần phải có quyết định của HĐQT hay ĐHĐCĐ. Vì vậy mà giao dịch tư lợi có thể xảy ra nếu như GĐ/TGĐ nhân danh công ty để trục lợi cá nhân.
c) Căn cứ vào giá trị tài sản tham gia giao dịch
Giá trị hợp đồng – giá trị giao dịch là một trong những nội dung cơ bản của một giao dịch. Giá trị của giao dịch bao hàm trong đó lợi ích mà công ty có thể đạt được [14]. Cũng theo đó giá trị của giao dịch là một trong những nguyên nhân chủ
yếu dẫn đến việc trục lợi. Người thực hiện hành vi trục lợi sẽ chia chác nhau một số phần giá trị của giao dịch làm thiệt hại đến tài sản của công ty.
Pháp luật về các giao dịch có khả năng tư lợi quan tâm đến các giao dịch có giá trị tài sản lớn. Bởi các giao dịch có giá trị tài sản lớn có khả năng ảnh hưởng đến cơ cấu tài chính và nền tảng chung của công ty, do đó quyết định này cần được giành cho cơ quan quyền lực cao nhất của công ty là ĐHĐCĐ.
Có các mốc để xác định thế nào là giao dịch có giá trị tài sản lớn, theo đó có hai cách để xác định chủ yếu đó là: xác định giá trị tài sản của giao dịch so với tổng giá trị tài sản của công ty, hoặc xác định giá trị tài sản của giao dịch so với giá cả của giao dịch tương đương trên thị trường. Dựa vào việc xác định giá trị của giao dịch so với tổng giá trị tài sản của công ty là cách làm dễ áp dụng, dễ hiểu hơn. Nhưng cách này lại có nhược điểm là không thể bao quát được hết các giao dịch tư lợi nếu giá trị của nó nhỏ hơn mức quy định so với tổng giá trị tài sản công ty. Thực tế những giao dịch này tồn tại rất nhiều như: việc đẩy giá hàng hóa cao hơn thị trường hay hạ thấp giá hàng hóa của công ty so với thị trường, hay các trường hợp cài giá trong đấu thầu… nếu những giao dịch này không vượt quá mức quy định (thường là 50%) so với tổng giá trị tài sản của công ty thì sẽ không thuộc phạm vi
điều chỉnh của pháp luật giao dịch có khả năng tư lợi ở góc độ xem xét về giá trị giao dịch.
Cách thứ hai là xác định giá trị tài sản của giao dịch so với giá cả của giao dịch tương đương trên thị trường, cách này có ưu điểm là khắc phục được các nhược điểm của cách thứ nhất, vì phạm vi căn cứ để xác định giao dịch có khả năng tư lợi rộng hơn. Tuy nhiên, nhược điểm của nó lại khó thực hiện vì nó phụ thuộc vào từng giao dịch nhất trong từng trường hợp cụ thể.
d) Căn cứ khác
Một trong những căn cứ để xác định các giao dịch có khả năng tư lợi thường bị các nhà làm luật bỏ quên hiện nay đó là căn cứ vào hành vi pháp lý đơn phương (giao dịch đơn phương) của “công ty cổ phần như từ bỏ một vật quyền, từ bỏ quyền (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
đòi nợ, hay giãn nợ, miễn nợ” [8, tr 191]… Việc thực hiện những hành vi này mang
tới bất lợi cho công ty và làm lợi cho người thứ ba. Người thứ ba có thể là người có liên quan theo phần 1.2.2.1. Những hành vi đơn phương này trên thực tế thường núp dưới nhiều vỏ bọc như: Tẩu tán tài sản của công ty dưới danh nghĩa thanh lý tài sản hoặc cố ý liệt kê món nợ của công ty trở thành nợ xấu để giãn nợ, xóa nợ hay là đơn phương chấm dứt hợp đồng…
1.2.3. Cấu trúc của pháp luật về kiểm soát các giao dịch có khả năng tƣ lợi trong công ty cổ phần
Để kiểm soát chặt chẽ, hiệu quả mà không cứng nhắc, không ảnh hưởng đến lợi ích của công ty, việc kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần phải có sự kết hợp đồng thời giữa kiểm soát nội bộ công ty (kiểm soát ở cấp độ công ty) và kiểm soát bằng pháp luật của Nhà nước (kiểm soát vĩ mô ở cấp độ Nhà nước).
Cơ chế kiểm soát nội bộ trong công ty cần được coi trọng tức là nâng cao giám sát của các cá nhân và các cơ quan bên trong công ty. Cơ chế này thường đem lại hiệu quả rất cao, vì người giám sát là người trong cuộc, họ có khả năng nắm bắt đầy đủ nhất thông tin về doanh nghiệp, “bên cạnh đó họ có điều kiện giám sát một cách trực tiếp, thường xuyên, và quan trọng hơn là họ thực hiện sự giám sát để bảo vệ lơi ích của chính mình” [36]. Khi các cơ chế này được vận hành một cách hữu hiệu (thông qua việc thực hiện một cách nghiêm ngặt các quy chế quản lý) thì các rủi ro của công ty cũng sẽ được ngăn chặn hoặc phát hiện một cách đầy đủ, chính xác và kịp thời.
Kiểm soát nội bộ trong công ty cổ phần được thực hiện qua một số cơ chế căn bản là: Cơ chế phê duyệt, cơ chế báo cáo bất thường, cơ chế bảo vệ tài sản, bất kiêm nhiệm, sử dụng chỉ tiêu, đối chiếu, kiểm tra và theo dõi. Không thể xác định cơ chế kiểm soát nội bộ nào sử dụng hiệu quả hơn cơ chế nào mà công ty muốn hoạt động tốt cần phải có sự kết hợp chặt chẽ giữa các yếu tố trên.
- Cơ chế phê duyệt trong công ty cổ phần có nghĩa là ra quyết định cho phép
“ai” được làm một cái gì đó hay chấp nhận cho một cái gì đó xảy ra. Phê duyệt phải tuân thủ các quy định về cấp phê duyệt, cơ sở phê duyệt, cấp ủy quyền… đặc biệt là cấp phê duyệt và cấp ủy quyền phải có sự phân biệt một cách rõ ràng.
- Cơ chế báo cáo bất thường là tất cả các cá nhân, tất cả các bộ phận trong
doanh nghiệp phải có trách nhiệm báo cáo các trường hợp bất thường về các vấn đề bất hợp lý mà họ phát hiện ra trong các giao dịch của công ty.
- Cơ chế bảo vệ tài sản là tập hợp tất cả các hoạt động của doanh nghiệp nhằm giảm thiểu tài sản bị mất mát, lãng phí, lạm dụng, hư hỏng, phá hoại… cơ chế này