1.6.1. Luật quốc gia
Khi các bên trong hợp đồng thỏa thuận hoặc toàn án, trọng tài khi giải quyết tranh chấp lựa chọn áp dụng luật quốc gia nước ký kết hay quốc gia nơi thực hiện hợp đồng hay quốc gia nơi tồn tại hàng hóa là đối tượng của hợp đồng…., luật quốc gia trở thành một nguồn luật quan trọng điều chỉnh HĐMBHHQT.
Luật quốc gia của mỗi nước đều có quy phạm pháp luật về hiệu lực hay tính hợp pháp của HĐMBHH. Pháp luật đa số các nước đều quy định: các bên của HĐMBHHQT có thể chọn luật nước mình hoặc luật nước ngoài để áp dụng cho hợp đồng. Luật quốc gia nơi ký kết hoặc nơi thực hiện hợp đồng thường được áp dụng để xác định các yếu tố có hiệu lực của hợp đồng. Thương nhân của một nước được quyền lựa chọn một luật quốc gia để điều chỉnh HĐMBHHQT. Khi áp dụng luật phải chọn đúng luật chuyên ngành và có dẫn chiếu sang các luật khác nếu trong luật chuyên ngành đó quy định.
Trường hợp các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng điều chỉnh hiệu lực của hợp đồng thì có thể áp dụng các quy định trong các điều ước quốc tế mà quốc gia mình đã tham gia ký kết hoặc gia nhập.
Trường hợp Tòa án hoặc trọng tài chọn luật là những trường hợp hợp đồng không quy định luật áp dụng, giữa hai bên (bên mua và bên bán) cũng không có văn bản thỏa thuận riêng về luật áp dụng cho hợp đồng giữa hai nước hữu quan ký kết hợp đồng hoặc tham gia điều ước quốc tế quy định luật nào áp dụng cho hợp đồng. Khi quyết định luật nước nào đem áp dụng để giải quyết tranh chấp, Tòa án hoặc Trọng tài thường căn cứ vào luật nước mình hoặc nếu luật nước Tòa án chỉ ra luật
32
nước người bán, thì Tòa án sẽ áp dụng luật nước người bán, nếu chỉ ra luật nơi ký kết hợp đồng thì Tòa án sẽ áp dụng luật nơi ký hợp đồng để giải quyết tranh chấp.
Tuy nhiên pháp luật quốc gia khác nhau quy định khác nhau về chọn luật nước ngoài, có nước cho phép chọn bất kỳ luật quốc gia nào, không đặt ra điều kiện gì. Có nước đặt ra điều kiện nhất định khi chọn luật quốc gia nước ngoài, chẳng hạn, BLDS 2005 quy định được phép áp dụng luật nước ngoài nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với pháp luật Việt Nam. Trong một số trường hợp, các bên có thể đưa ra luật của một nước thứ ba để xác định hiệu lực của hợp đồng ví dụ HĐMBHH có hàng hóa đang ở tại nước thứ ba.
Ở Trung Quốc [12], quan hệ mua bán hàng hóa được điều chỉnh bởi Luật hợp đồng, còn ở Anh, Mỹ có rất nhiều luật để điều chỉnh quan hệ này; ở Anh có: Luật bán chịu năm 1965; Luật giao hàng năm 1973; Luật bán hàng năm 1979…; ở Mỹ có Bộ luật thường mại thống nhất Hoa kỳ (UCC); Luật các biện pháp bảo đảm
bán hàng tiêu dùng… Ở Việt nam trước khi có Bộ luật dân sự sửa đổi 2005, có rất
nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh HĐMBHH trong đó quy định về các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế và hợp đồng vô hiệu như Bộ luật dân sự 1995, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế ngày 25/9/1989, Luật thương mại VN 1997, Nghị định số 57/1998/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động xuất nhập khẩu, gia công và đại lý mua bán hàng hoá với nước ngoài quy định và các văn bản hướng dẫn thi hành Bộ luật và Luật đó. Tuy nhiên những quy định về hiệu lực của HĐMBHH trong các văn bản đó vẫn chưa đầy đủ và không thống nhất vì chưa có một luật gốc về hợp đồng mà còn đang phân biệt hợp đồng kinh tế, hợp đồng dân sự (yếu tố thương mại hay dân sự trong hợp đồng còn nhiều tranh cãi), chưa thống nhất cách định nghĩa yếu tố nước ngoài, tư cách chủ thể HĐMBHH với thương nhân nước ngoài. Bộ luật dân sự Việt Nam sửa đổi 2005, Luật thương mại 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành như Nghị định số 12/2006/NĐ-CP ngày 23 tháng 01 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và các hoạt động đại lý mua, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài, Thông tư của Bộ thương
33
mại số 04/2006/TT-BTM ngày 06/04/2006 hướng dẫn một số nội dung thi hành nghị định 12/2006/NĐ-CP…. và một số luật chuyên ngành khác có liên quan như Luật giao dịch thương mại điện tử 2006, ra đời đã khắc phục hạn chế cơ bản nêu trên và quy định những vấn đề chung nhất về hiệu lực của hợp đồng, các hình thức của HĐMBHHQT.
1.6.2 Các Điều ƣớc quốc tế về giao dịch thƣơng mại, hợp đồng
Điều ước quốc tế về thương mại là những thỏa thuận bằng văn bản giữa các quốc gia có tính nguyên tắc pháp lý chung, quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên, tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động thương mại giữa các quốc gia trong phạm vi quốc tế. Dưới góc độ là nguồn luật điều chỉnh về HĐMBHHQT, Điều ước quốc tế thể hiện trên những nguyên tắc pháp lý chung làm cơ sở cho hoạt động thương mại, đặc biệt trong lĩnh vực mua bán hàng hóa quốc tế. Những điều ước này có thể song phương hoặc đa phương, điều đó tùy thuộc vào sự ràng buộc lẫn nhau và sự phát triển kinh tế của mỗi quốc gia.
Đối với điều ước quốc tế song phương thường thể hiện việc ký kết các hiệp định thương mại giữa hai quốc gia với nhau hay nhiều quốc gia với nhau để tạo ra một khuôn khổ pháp luật, một hàng lang pháp lý chặt chẽ cho việc buôn bán hàng hóa giữa các quốc gia này với nhau. Việt Nam đã ký nhiều hiệp định với nước ngoài
điều chỉnh vấn đề về mua bán hàng hóa quốc tế [12] như: Hiệp định về việc mua
bán hàng hóa ở vùng biên giới giữa Chính phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa ký tại Bắc Kinh ngày 19 tháng 10 năm 1998. Việt nam cũng đã ký rất nhiều hiệp định tương trợ tư pháp về dân sự, thương mại với các nước trong đó xác định các nguyên tắc về tính hợp pháp của một hợp đồng có yếu tố nước ngoài hoặc xác định yếu tố năng lực chủ thể của người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài như: hiệp định ký với Liên Xô, Cu Ba, Ba Lan, Lào, Campuchia, Bungari, Hungari, Slôvakia…;Việt Nam ký hiệp định thương mại khung với EU về hạn ngạch xuất hàng may mặc vào thị trường khối này để quy định những nguyên tắc pháp lý chung, những chế độ ưu đãi mà các bên ký kết giành cho nhau khi tham gia hợp đồng mua bán quốc tế.
34
Bên cạnh điều ước quốc tế song phương còn có các Điều ước quốc tế đa phương trực tiếp điều chỉnh quyền lợi, nghĩa vụ và trách nhiệm của bên bán và bên mua trong HĐMBHHQT. Ví dụ, Công ước Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế được ký tại Viên năm 1980 quy định quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc xác lập và giao kết hợp đồng, các hình thức giao kết hợp đồng hợp pháp…. Các bên có thể áp dụng CISG để giải quyết các tranh chấp phát sinh từ HĐMBHHQT trong trường hợp hợp đồng được ký kết không quy định về luật áp dụng giải quyết tranh chấp. Công ước này là nguồn luật điều chỉnh đương nhiên của HĐMBHHQT được ký kết giữa hai thương nhân của các nước đã phê chuẩn hoặc tham gia Công ước. Điều chỉnh về HĐMBHH, Công ước La Hay 1964 về mua bán quốc tế những động sản hữu hình cũng là một nguồn luật quan trọng khi quy định những vấn đề HĐMBHHQT. Công ước Rome 1980, luật áp dụng điều chỉnh nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng…. Việt nam chưa tham gia vào các Công ước này.
Các hiệp định thương mại của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) như Hiệp định chung về thuế quan và thương mại 1994 với mục đích bãi bỏ hàng rào phi thuế quan đối với thương mại hàng hóa nhằm hạn chế số lượng như giấy phép, hạn ngạch, đặc biệt đối với hàng nông sản. WTO đã có Hiệp định về hàng dệt và may mặc. Hạn ngạch nhập khẩu đã được xóa bỏ hoàn toàn sau khi hiệp định này hết hiệu lực vào ngày 31/12/2004. Đây là một thuận lợi lớn cho các DN dệt may VN khi xuất sang các nước thành viên WTO, đặc biệt là Mỹ và EU. Tuy nhiên, khi đã trở thành thành viên của WTO, chúng ta không được phép quên rằng chính VN cũng sẽ là nước nhập khẩu loại hàng này từ các nước thành viên WTO khác mà họ có tiềm năng không kém hoặc hơn ta trong lĩnh vực này. Các hiệp định khác của WTO [29] như: Hiệp định chống bán phá giá (thực thi Hiệp định chung về thuế quan và thương mại 1994). Đây là một hiệp định mà trong giai đoạn hiện nay các Doanh nghiệp xuất khẩu và Doanh nghiệp sản xuất, các Hiệp hội ngành hàng của VN cần đặc biệt lưu tâm, đề ra các quy định cơ bản về phá giá, xác định quyền của các nước thành viên được đánh thuế chống bán phá giá đối với hàng nhập khẩu phá giá; Hiệp định về hàng rào kỹ thuật cho phép các nước thành viên có quyền áp dụng các biện
35
pháp cần thiết để bảo vệ sức khoẻ, môi sinh, môi trường. Dù hiệp định đã đưa ra những nguyên tắc và tiêu chuẩn kỹ thuật nhằm tránh lạm dụng những biện pháp này để tạo ra những rào cản thương mại (phi thuế) bất hợp lý, nhưng trên thực tế không ít nước đã đặt ra những rào cản kỹ thuật chưa thực sự công bằng và minh bạch nhằm hạn chế NK đối với một số hàng hóa nhất định trong bối cảnh mà họ cho là cần thiết. Các nhà sản xuất và XK hàng nông sản, hải sản, thực phẩm của VN cần hết sức lưu ý về những biện pháp loại này khi xuất khẩu hàng hóa nước mình sang một thị trường cụ thể nào đó. Nếu không, dễ rơi vào tình trạng "tiền mất, tật mang"; Hiệp định về các biện pháp tự vệ thiết lập các quy tắc áp dụng biện pháp tự vệ trong trường hợp cần thiết với mục đích ngăn ngừa thiệt hại nghiêm trọng cho sản xuất trong nước và nâng cao năng lực cạnh tranh cho ngành sản xuất này. Một trong những nguyên nhân quan trọng dẫn tới việc áp dụng các biện pháp tự vệ là việc nhập khẩu quá mức một mặt hàng nào đó, gây ra hoặc đe doạ gây ra thiệt hại nghiêm trọng đến ngành sản xuất nội địa đối với sản phẩm tương tự hoặc sản phẩm cạnh tranh trực tiếp. Hiệp định về chống trợ cấp đề ra các biện pháp bảo hộ hợp pháp đối với hàng hóa sản xuất trong nước khi có sự cạnh tranh không lành mạnh (unfair competition) của hàng hóa nhập khẩu mà những hàng hóa này được sản xuất có sự trợ cấp của chính phủ xuất khẩu. Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại quy định về những biện pháp thương mại bị cấm tuy rằng không định ra các tiêu chí cụ thể đối với một biện pháp bị cấm. Dù vậy, trong hiệp định có đưa ra một danh mục mang tính tham khảo (đúng hơn là ví dụ) những biện pháp bị cấm với một số hướng dẫn chung như tỷ lệ nội địa hóa, tác động tới tiêu dùng trong nước, tới cán cân thương mại... Hiệp định về nông nghiệp quy định điều kiện ngày càng thuận lợi đối với việc mua bán hàng hóa nông sản để ổn định và đảm bảo sự an toàn của nền nông nghiệp của các nước xuất siêu cũng như các nước nhập siêu hàng nông sản.
1.6.3. Tập quán thƣơng mại
Tập quán thương mại quốc tế là những thói quen thương mại được nhiều quốc gia công nhận và áp dụng một cách rộng rãi ở nhiều nơi, nhiều khu vực khác nhau trên
36
phạm vi quốc tế. Tập quán quốc tế có thể chia làm ba loại: Các tập quán thương mại có tính chất nguyên tắc; các tập quan thương mại quốc tế chung và các tập quán thương mại khu vực.
Tập quán thương mại quốc tế chỉ áp dụng tập quán thương mại quốc tế khi đáp ứng được các yêu cầu sau: là một thói quen phổ biến, được nhiều nước áp dụng thường xuyên, liên tục, được ghi chép lại, được nhiều thương nhân áp dụng, được nhiều Tòa án, Trọng tài áp dụng; là thói quen duy nhất; là thói quen có nội dung rõ ràng, người ta có thể dựa vào đó để xác định quyền và nghĩa vụ đối với nhau. Am hiểu tập quán thương mại quốc tế, thì sẽ có nhiều thuận lợi trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng và được bảo vệ khi có sự vi phạm.
Các tập quán thương mại liên quan đến HĐMBHHQT ví dụ như: các điều kiện thương mại quốc tế do Phòng thương mại quốc tế [29] tập hợp và biên soạn ( gọi tắt là Incoterms 1936, 1953, 1967, 1980, 1990, 2000), trong đó có quy định các điều kiện thương mại như: (CIF, FOB, CFR, DAF, DES…) được nhiều nước trên thế giới thừa nhận và áp dụng; Quy tắc UCP 500, 600 (quy tắc và thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ)
Đa số pháp luật các nước đều cho phép áp dụng tập quán thương mại quốc tế để điều chỉnh các vấn đề liên quan đến HĐMBHHQT. Tuy nhiên tập quán thương mại quốc tế trở thành nguồn luật điều chỉnh và được áp dụng khi các bên có thỏa thuận trong HĐMBHHQT hoặc khi các điều ước quốc tế liên quan có quy định. Tuy nhiên tập quán thương mại quốc tế còn được áp dụng trong trường hợp hợp đồng không quy định, luật áp dụng cho hợp đồng cũng không điều chỉnh hoặc điều chỉnh không đầy đủ mối quan hệ (hay tranh chấp) pháp sinh hợp đồng giữa hai bên và Tòa án, Trọng tài phải áp dụng tập quán thương mại quốc tế về mối quan hệ này để giải quyết.
1.6.4.Tiền lệ pháp về dân sự, thƣơng mại
Trong quan hệ thương mại quốc tế, nhiều khi một hợp đồng lại liên quan đến pháp luật của nhiều nước khác nhau. Chẳng hạn: một công ty của Anh ký kết hợp đồng mua bán với một công ty của Đức. Hợp đồng này được thiết lập ở Pháp, hàng hoá được xếp xuống tàu tại một cảng của Achentina để vận chuyển đến một cảng
37
của Đan Mạch trên một con tàu của Hà Lan. Nếu tranh chấp phát sinh giữa các bên trong hợp đồng này, rõ ràng việc chọn luật để giải quyết tranh chấp nhiều khi rất phức tạp, nhất là khi xảy ra tình trạng xung đột pháp luật trong thương mại quốc sẽ làm trầm trọng thêm các quan hệ. Thông thường, người ta có quan niệm rằng án lệ là một hình thức pháp luật đặc thù của các nước thuộc hệ thống Anh, Mỹ. Tuy nhiên, tại các nước vốn có truyền thống dân luật như Pháp, Đức, Nhật cũng đã xem các bản án của toà phúc thẩm có giá trị như một nguồn luật qua việc công bố các bản án của toà cấp phúc thẩm để làm tài liệu cho thẩm phán các cấp tham chiếu khi xét xử các vụ việc tương tự.
Trong lĩnh vực thương mại quốc tế, từ lâu án lệ luôn được sử dụng như là một cách thức để toà án, trọng tài thương mại dựa vào để giải quyết các vụ tranh chấp thương mại. Cũng cần lưu ý rằng mức độ thừa nhận và vận dụng án lệ là không giống nhau ở các quốc gia và các hệ thống tài phán. Chẳng hạn, trong tài phán quốc tế về thương mại, WTO không công nhận nguyên tắc án lệ; tuy nhiên trong thực tiễn giải quyết tranh chấp quốc tế, các ban hội thẩm thường dựa rất nhiều vào việc tham khảo cách thức giải quyết của các ban hội thẩm trước đó qua những vụ việc tương tự. Điểm khác là, các bản án xét xử này chỉ có giá trị tham khảo chứ không trở thành các quy định có tính bắt buộc như ở hệ thống các quốc gia theo