Chương 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU
1.1.2. Tình hình nghiên cứu tại Việt Nam
Để phù hợp với thực tiễn của Việt Nam và để có cái nhìn cụ thể trong mối quan hệ với Mục 1.1.1 về tình hình nghiên cứu ở nước ngoài, ở mục 1.1.2 này, việc đánh giá tình hình nghiên cứu cũng sẽ dựa trên kết quả nghiên cứu theo 03 vấn đề.
Tại Việt Nam, những vấn đề nêu trên đã và đang thu hút sự quan tâm, nghiên cứu của nhiều tác giả. Các công trình nghiên cứu đề cập đến quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài được công bố trong các giáo trình Tư pháp quốc tế, Luật Kinh doanh quốc tế, Luật thương mại quốc tế...
của các trường đại học...; trong các sách chuyên khảo, sách tham khảo và trong các bài viết đăng tải trên các tạp chí khoa học. Tiêu biểu trong số đó có các công trình nghiên cứu dưới đây.
1.1.2.1. Những vấn đề lý luận chung về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
Về lý luận, hầu hết các công trình nghiên cứu đều cho rằng hoạt động kinh doanh, thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi37 và tính thương mại phải được hiểu theo nghĩa rộng nhất, không chỉ bao gồm các giao dịch thương mại nhằm cung cấp hàng hoá hay dịch vụ mà còn bao gồm các hình thức giao dịch kinh tế khác như các hợp đồng về đầu tư và/hoặc ủy thác, các hợp đồng cung cấp các dịch vụ chuyên môn...38.
Vấn đề lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại chỉ được đặt ra khi các hoạt động kinh doanh, thương mại được thực hiện vượt ra ngoài phạm vi một quốc gia, tức là hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và vấn đề này đã được thừa nhận từ những thế kỷ trước.
37 Xem thêm khái niệm kinh doanh tại khoản 16 Điều 4 LDN 2014 và khái niệm về hoạt động thương mại tại khoản 1 Điều 3 LTM 2005.
38 Nhà Pháp luật Việt – Pháp, UNIDROIT, Tổ chức Quốc tế Pháp ngữ (2005), Bộ nguyên tắc của UNIDROIT 2004 về Hợp đồng Thương mại quốc tế, NXB Tư pháp, Hà Nội, tr. 33.
Các công trình nghiên cứu đều cho rằng theo quy định của pháp luật Việt Nam và các nước thì các bên, chủ thể tham gia vào quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài có quyền thỏa thuận lựa chọn pháp luật để điều chỉnh quan hệ của mình và quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được hiểu theo nghĩa rộng39. Trong quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, pháp luật quốc tế và pháp luật nhiều nước đã thừa nhận quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể tham gia hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế40.
Năm 2006, trong cuốn sách có tên gọi “Tư pháp quốc tế Việt Nam” hai tác giả là Đỗ Văn Đại và Mai Hồng Quỳ sau khi phân tích và bình luận các quy định của pháp luật Việt Nam (như BLDS 2005, Pháp lệnh trọng tài thương mại 2003...) về thỏa thuận lựa chọn pháp luật và phương thức lựa chọn pháp luật trong quan hệ hợp đồng đã khẳng định rằng thỏa thuận lựa chọn pháp luật là quyền của các bên41.
Năm 2012, tác giả Nguyễn Hồng Bắc cho rằng trong quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài đặc biệt là trong các hợp đồng thương mại quốc tế như hợp đồng thương mại và hợp đồng hàng hải, các bên được tự do thỏa thuận lựa chọn hệ thống pháp luật mà họ cho là hợp lý để điều chỉnh quan hệ hợp đồng và tự do này dựa trên nguyên tắc tự do hợp đồng với một số hạn chế42. Tương tự như vậy là quan điểm của các tác giả trong Giáo trình Pháp luật trong hoạt động Kinh tế đối ngoại (chủ biên Nguyễn Thị Mơ), trong Giáo trình Pháp luật Kinh doanh quốc tế (chủ biên Nguyễn Minh Hằng), nhấn mạnh rằng43: “Nguyên tắc chung của tư pháp quốc tế, là trong mua bán hàng hoá quốc tế các bên hoàn toàn có quyền tự do thỏa thuận lựa chọn nguồn luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế của mình”.
39 Nguyễn Bá Chiến (2006), Quyền lựa chọn pháp luật của tổ chức, cá nhân trong lĩnh vực tư pháp quốc tế,
40 Nguyễn Bá Chiến (2006), Tlđd , tr .74.
41 Đỗ Văn Đại - Mai Hồng Quỳ (2006), Tư pháp quốc tế Việt Nam, NXB Đại học Quốc gia Thành phố Hồ
42 Nguyễn Hồng Bắc (2012), Hướng dẫn học và ôn tập môn tư pháp quốc tế, NXB Tư pháp, Hà Nội, tr. 84 - 85.
43 Nguyễn Thị Mơ (2012), Giáo trình Pháp luật trong Hoạt động Kinh tế đối ngoại, NXB Bách khoa, Hà Nội, tr. 112; Nguyễn Minh Hằng (2012), Giáo trình Pháp luật Kinh doanh quốc tế, NXB Đại học Quốc gia, Hà Nội, tr. 119.
Tuy nhiên, các công trình này không phân tích khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Không phân tích bản chất pháp lý cũng như vai trò của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài với ý nghĩa là quyền năng của các chủ thể kinh doanh, thương mại.
Năm 2006, trong bài viết có tính chuyên sâu về “Quyền lựa chọn pháp luật của tổ chức, cá nhân trong lĩnh vực tư pháp quốc tế”, tác giả Nguyễn Bá Chiến có nêu ra khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng, theo đó: “..Quyền lựa chọn pháp luật áp dụng là quyền của các bên chủ thể (cá nhân, tổ chức) thỏa thuận lựa chọn hệ thống pháp luật của nước nào đó áp dụng để điều chỉnh quan hệ giữa các cá nhân, tổ chức đó trong lĩnh vực tư pháp quốc tế, do pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế ấn định..”44.
Với khái niệm này, NCS cho rằng nếu đặt trong sự so sánh với các công trình đã nêu ở trên có thể thấy ở đây phát sinh vấn đề là các bên có quyền lựa chọn pháp luật, hệ thống pháp luật hay lựa chọn nguồn luật? Khái niệm pháp luật, hệ thống pháp luật và nguồn luật có gì khác nhau? Chưa có câu trả lời cho vấn đề này. Và cũng chưa có câu trả lời để làm rõ bản chất của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài.
Năm 2016, trong bài viết về “Quyền tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế”, tác giả Nguyễn Đức Vinh đã chỉ ra vai trò của việc lựa chọn pháp luật khi cho rằng “Việc các bên thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng được ghi nhận tại một điều khoản của hợp đồng làm giảm bớt các mâu thuẫn, các tranh chấp không đáng có giữa các bên vì sau khi tranh chấp đã phát sinh việc thỏa thuận luật áp dụng rất khó đạt được”45.
Năm 2017, trong đề tài nghiên cứu có tên “Nghiên cứu hoàn thiện hệ thống pháp luật Tư pháp quốc tế ở Việt Nam”46, nhóm tác giả (do Lê Thị Nam Giang chủ nhiệm) nghiên cứu so sánh việc giải quyết xung đột pháp luật tư pháp quốc tế ở 44 Nguyễn Bá Chiến (2006), Tlđd, tr. 72.
45 Nguyễn Đức Vinh (2016), Quyền tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế,
46 Lê Thị Nam Giang và các tác giả (2017), “Nghiên cứu hoàn thiện hệ thống pháp luật Tư pháp quốc tế ở Việt Nam”, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ, Nghiệm thu năm 2017.
Việt Nam trong lĩnh vực hợp đồng. Đề tài đã chỉ ra rằng nguyên tắc nền tảng của hợp đồng là nguyên tắc tự do thỏa thuận, pháp luật Việt Nam thừa nhận quyền chọn luật áp dụng của các bên trong hợp đồng. Đây là một trong những nguyên tắc cơ bản nhất và cũng là một trong những nguyên tắc có lịch sử lâu đời nhất trong giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng tại các nước 47.
1.1.2.2. Những công trình nghiên cứu liên quan đến thực trạng và những bất cập trong các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng
Tác giả Đỗ Văn Đại trong bài viết có tên gọi “Quyền lựa chọn pháp luật trong tư pháp quốc tế Việt Nam” cho rằng quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh của các chủ thể trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đã được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam, tuy nhiên đó là những quy định rất hiếm hoi... và quyền lựa chọn pháp luật có vị trí rất hạn chế so với tư pháp quốc tế một số nước48.
Tác giả Nguyễn Bá Chiến cho rằng: “Pháp luật nước ta cho phép các bên có quyền lựa chọn pháp luật nước ngoài hoặc tập quán quốc tế để áp dụng nhưng không có quy định các bên có quyền lựa chọn điều ước quốc tế để áp dụng, đặc biệt là trong lĩnh vực thương mại quốc tế...; chưa có quy định cụ thể về việc các bên có quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với toàn bộ hay một phần quan hệ giữa các bên và cũng không có quy định về thời điểm lựa chọn và quyền sửa đổi hay thay đổi sự lựa chọn này và đây chính là một điểm còn hạn chế của pháp luật Việt Nam”49.
Tác giả Bành Quốc Tuấn nêu thêm những bất cập của pháp luật Việt Nam là chưa có quy định về hình thức thể hiện sự thỏa thuận lựa chọn pháp luật và chưa quy định liệu các bên có quyền lựa chọn nhiều hệ thống pháp luật điều chỉnh một quan hệ hợp đồng hay không50. Cùng quan điểm trên, các tác giả Vũ Thị Hương và
47 Lê Thị Nam Giang và các tác giả (2017), Tlđd, tr 96, 97.
48 Đỗ Văn Đại (2013), Quyền lựa chọn pháp luật trong tư pháp quốc tế Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 2+3; tr 52, 53.
49 Nguyễn Bá Chiến (2006), Tlđd, tr 77.
50 Bành Quốc Tuấn (2012), Hoàn thiện các quy định về quyền thoả thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 210 – 211; tr. 75, 76.
Lê Hồng Sơn cũng cho rằng, pháp luật Việt Nam còn thiếu quy phạm điều chỉnh về hình thức và thời điểm của thoả thuận lựa chọn pháp luật của các bên51.
Tác giả Bùi Thị Thu, khi nghiên cứu về quyền lựa chọn pháp luật nói chung, đưa ra một quan điểm khác, cho rằng không nên cho các chủ thể áp dụng tập quán quốc tế làm nguồn luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế52.
Năm 2015, trong Luận án tiến sĩ của tác gỉả Nguyễn Thị Hồng Trinh có tên
“Tư pháp quốc tế Việt Nam: hợp đồng và nghĩa vụ ngoài hợp đồng dưới ánh sáng phát triển của Châu Âu” (Private International Law in Vietnam: On general issues, contracts and torts in light of European developments), trong phần nói về quyền tự do lựa chọn pháp luật cho hợp đồng, tác giả đã phân tích, nêu những hạn chế của tư pháp quốc tế Việt Nam (BLDS và luật chuyên ngành) và những vấn đề còn bỏ ngỏ trong pháp luật Việt Nam về nguồn luật được lựa chọn, về phạm vi áp dụng, phạm vi thoả thuận chọn luật, những hạn chế của quyền lựa chọn pháp luật của các chủ
thể trong tư pháp quốc tế nói chung qua góc nhìn so sánh với Quy tắc Rome I53. Năm 2016, tác giả Vũ Thị Hương khi nghiên cứu dưới góc độ so sánh quy định về quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng trong BLDS 2015 với pháp luật Trung Quốc cho rằng: Mặc dù có nhiều điểm mới, tiến bộ nhưng BLDS 2015 lại thiếu vắng quy định về hình thức và thời điểm của thỏa thuận lựa chọn pháp luật của các bên trong quan hệ hợp đồng 54.
Phân tích thực trạng và bất cập của tư pháp quốc tế Việt Nam trong lĩnh vực hợp đồng, đề tài nghiên cứu có tên “Nghiên cứu hoàn thiện hệ thống pháp luật Tư
51 Vũ Thị Hương - Lê Hồng Sơn (2015), Bàn về hình thức và thời điểm thoả thuận lựa chọn pháp luật của các bên trong tư pháp quốc tế Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 19/ 2015, tr. 32.
52 Bùi Thị Thu (2013), Thống nhất hoá nguyên tắc chọn luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng theo Quy tắc Rome I: Hướng hoàn thiện cho pháp luật Việt Nam, Tạp chí Luật học, số 10, năm 2013, tr. 52.
53 Xem Nguyễn Thị Hồng Trinh (2015), Tư pháp quốc tế Việt Nam: hợp đồng và nghĩa vụ ngoài hợp đồng dưới ánh sáng phát triển của Châu Âu (Private International Law in Vietnam: On general issues, contracts and torts in light of European developments), Luận án Tiến sĩ, Bảo vệ tại Đại học Hamburg của Đức năm
2015.
54 Vũ Thị Hương (2016), Quyền thỏa thận chọn luật áp dụng trong BLDS 2015 dưới góc nhìn so sánh với pháp luật Trung Quốc, Bài viết đăng trong Kỷ yếu Hội thảo khoa học về “Một số điểm mới của BLDS 2015” do Khoa Luật Trường Đại học Ngoại Thương tổ chức tháng 3 năm 2016, tr. 358.
pháp quốc tế ở Việt Nam”55, nhóm tác giả (do Lê Thị Nam Giang chủ nhiệm) đã chỉ ra các bất cập về quyền lựa chọn pháp luật trong BLDS 2005 còn manh mún. Đề tài chỉ ra rằng việc quy định các bên chỉ được quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng là rất hạn chế. Khi phân tích những điểm mới của BLDS 2015 về quyền lựa chọn pháp luật, nhóm tác giả chỉ phân tích đến quyền lựa chọn pháp luật liên quan hợp đồng dân sự có có yếu tố nước ngoài nói chung56 chưa đề cập quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng…
1.1.2.3. Những công trình nghiên cứu liên quan đến thực trạng và những bất cập trong các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng
Liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật áp dụng cho các quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng, tại Việt Nam chưa có công trình nghiên cứu nào đề cập vấn đề này một cách toàn diện. Tuy nhiên đã có nhiều tác giả phân tích, ở góc độ này hay góc độ khác, về nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng, về những bất cập có liên quan trong các quy định của pháp luật Việt Nam. Tiêu biểu có:
Năm 2009, tác giả Nguyễn Hồng Bắc57 khi nghiên cứu khái niệm về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do tài sản gây ra trong tư pháp quốc tế, có nêu ra nghĩa vụ ngoài hợp đồng nhưng chỉ dừng lại ở việc phân loại nghĩa vụ bồi thường thiệt hại phát sinh từ hợp đồng và bồi thường thiệt hại phát sinh ngoài hợp đồng. Tác giả Ngô Huy Cương trong bài viết về nguồn gốc của nghĩa vụ và phân loại nghĩa vụ, đã phân tích khái niệm và sự phân biệt nghĩa vụ theo hợp đồng và nghĩa vụ ngoài hợp đồng theo một số hệ thống pháp luật trên thế giới và trong lịch sử pháp luật Việt Nam qua các giai đoạn nhưng không nghiên cứu về quyền lựa
55 Lê Thị Nam Giang và các tác giả (2017), “Nghiên cứu hoàn thiện hệ thống pháp luật Tư pháp quốc tế ở
56 Lê Thị Nam Giang và các tác giả (2017), Tlđd, tr 103.
57 Nguyễn Hồng Bắc (2009), Trách nhiệm bồi thường bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, https://lib.hlu.edu.vn/WDownLoad.aspx?FileID=86 (truy cập ngày 13/6/2017)
chọn pháp luật đối với hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng 58.
Ngoài ra, tác giả Nguyễn Bá Diến59 trong nghiên cứu chung về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng chỉ nêu lên vấn đề bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do hành vi trái luật, do luật định, không nghiên cứu sâu về nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và không đề cập đến quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng.
Năm 2007, tác giả Vũ Thị Hạnh đề cập đến việc tiếp cận công ước ULC 1992 trong giải quyết bồi thường thiệt hại do ô nhiễm, suy thoái môi trường60 khi Việt Nam đã là thành viên của công ước, tuy nhiên vấn đề quyền lựa chọn pháp luật của các bên để điều chỉnh quan hệ phát sinh nghĩa vụ ngoài hợp đồng chưa được nghiên cứu.
Năm 2012, tác giả Nguyễn Lê Hoài trong bài viết “Hoàn thiện quy định của Bộ luật dân sư Việt Nam 2005 về điều chỉnh quan hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài – dưới góc độ so sánh với pháp luật Liên minh Châu Âu” đã so sánh cách giải quyết xung đột pháp luật về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong pháp luật Việt Nam với các quy định của pháp luật EU61 một cách chung nhất, và những điểm khác biệt.
Năm 2014, tác giả Lê Trần Thu Nga trong bài viết “Nguyên tắc áp dụng pháp luật trong việc giải quyết bồi thường thiệt hại đối với nhãn hiệu hàng hoá tại Liên minh Châu Âu và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam” đã phân tích thực tiễn xung đột pháp luật trong lĩnh vực quyền sở hữu trí tuệ khi xảy ra vi phạm trong lĩnh vực nhãn hiệu hàng hoá và chỉ ra rằng pháp luật Việt Nam chưa đưa ra hướng giải 58 Ngô Huy Cương (2008), Nguồn gốc nghĩa vụ và phân loai nghĩa vụ,
https://thongtinphapluatdansu.com/2008/06/12/126008/ (truy cập ngày 10/3/2016)
59 Nguyễn Bá Diễn (2007), Vấn đề trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong tư pháp quốc tế hiện đại, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 4 năm 2007
60 Vũ Thị Hạnh (2007), Bồi thường thiệt hại do ô nhiễm, suy thoái môi trường, Tạp chí Khoa học Pháp lý, số 3 năm 2007.
61 Nguyễn Lê Hoài (2012),“Hoàn thiện quy định của Bộ luật dân sư Việt Nam 2005 về điều chỉnh quan hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài – dưới góc độ so sánh với pháp luật Liên minh Châu Âu”, Tạp chí khoa học pháp lý, số chuyên san năm 2012.