Chương 2 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ
2.1. Khái niệm, bản chất pháp lý và đặc điểm của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
2.1.1. Khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
Trước khi phân tích các quy định và thực tiễn thực thi tại Việt Nam, pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nói chung và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và ngoài hợp đồng ở Chương 3 và Chương 4 dưới đây. Chương 2 sẽ luận giải để làm rõ những vấn đề lý luận liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật và coi phần lý luận này là nền tảng quan trọng để chỉ ra những bất cập của pháp luật Việt Nam về những nội dung có liên quan thuộc đối tượng nghiên cứu của đề tài Luận án.
2.1. Khái niệm, bản chất pháp lý và đặc điểm của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
2.1.1. Khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
2.1.1.1. Khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Như đã trình bày tại Chương 1, vấn đề quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại chỉ được đặt ra trong tư pháp quốc tế, trong đó có hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Do vậy, để có thể đưa ra khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và chỉ ra bản chất pháp lý của quyền này, trước tiên cần làm rõ, dù ở mức cô đọng nhất, khái niệm và đặc điểm của hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài.
Theo quy định của pháp luật Việt Nam thì hoạt động kinh doanh, thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi76 bao gồm quá trình đầu tư để sản xuất, kinh doanh, phân phối; mua bán hàng hoá; cung ứng dịch vụ...
76 Theo khoản 16 Điều 4 LDN 2014 thì “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình, đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”; theo khoản 1 Điều 3 LTM 2005 thì “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm
Không đưa ra khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại, Chỉ thị số 580/2012 của EU về Giao dịch thương mại77 đưa ra khái niệm về giao dịch thương mại theo đó: “Giao dịch thương mại là giao dịch giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa các thương nhân với cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm cung cấp hàng hoá hoặc dịch vụ có trả tiền”. Không tranh luận về cách phân biệt truyền thống tồn tại trong hệ thống pháp luật các nước khi phân loại giao dịch dân sự và giao dịch thương mại, Bộ nguyên tắc UNIDROIT 2004 về hợp đồng thương mại quốc tế đưa ra quan điểm là khái niệm thương mại cần được hiểu rộng không phụ thuộc vào việc các hoạt động, các giao dịch về bản chất có thật sự mang tính thương mại hay không mà phạm vi điều chỉnh của Bộ Nguyên tắc này không bao gồm các giao dịch với người tiêu dùng78. Khái niệm thương mại theo Luật Mẫu của UNCITRAL 198579 được hiểu rất rộng, theo đó hoạt động thương mại bao gồm cả hoạt động kinh doanh và các hoạt động kinh doanh, thương mại đó có thể phát sinh từ hợp đồng hoặc phát sinh ngoài hợp đồng. Theo quan điểm của WTO, thương mại bao gồm 04 lĩnh vực xuyên suốt là thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ, thương mại liên quan đến đầu tư và thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ80.
mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”.
77 Điều 1 khoản 2 S.I. No. 580/2012 - European Communities, Late Payment in Commercial Transactions, Regulations 2012, http://www.irishstatutebook.ie/eli/2012/si/580/made/en/print (Truy cập ngày 27/8/2017).
78 Nhà Pháp luật Việt – Pháp, UNIDROIT, Tổ chức quốc tế Pháp ngữ (2005), Tlđd, tr.33.
79 Theo đó, tại chú thích cho khoản 1 của Điều 1 quy định “Thuật ngữ thương mại cần được giải thích theo nghĩa rộng liên quan đến tất cả các vấn đề phát sinh từ các quan hệ có bản chất thương mại, dù đó là quan hệ hợp đồng hay không phải là quan hệ hợp đồng. Những quan hệ có bản chất thương mại bao gồm nhưng không giới hạn bởi các giao dịch sau: Giao dịch thương mại để cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ; thỏa thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; hoa hồng; thuê mua; xây dựng công trình; tư
vấn; kỹ thuật; li-xăng; đầu tư; tài chính;ngân hàng; bảo hiểm; thỏa thuận thăm dò hoặc khai thác; liên danh và các hình thức hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh khác; vận tải hàng hoá hoặc hành khách bằng đường hàng không, đường biển hoặc đường bộ”.
80 Bộ Thương mại (2000), Kết quả Vòng đàm phán Uruguay về hệ thống thương mại đa biên, NXB Thống Kê, Hà Nội, tr. 5, tr. 20.
Như vậy có thể thấy hiện nay, khái niệm về kinh doanh, thương mại đã được hiểu rất rộng và bao trùm lên mọi lĩnh vực trong đời sống xã hội của con người và NCS cho rằng cách hiểu về hoạt động kinh doanh, thương mại trên cơ sở phân biệt với các hoạt động phi thương mại là các giao dịch với người tiêu dùng như UNIDROIT 2004 là phù hợp với thực tế kinh doanh, thương mại trong xã hội hiện đại ngày nay, khi mà luật pháp các nước đang phát triển theo xu hướng nâng cao trách nhiệm xã hội của các doanh nghiệp nhằm bảo vệ người tiêu dùng khi người tiêu dùng luôn là bên yếu thế do bất lợi vì các thông tin bất cân xứng trong các hoạt động kinh doanh, thương mại. Và do đó theo NCS, hoạt động kinh doanh, thương mại là mọi hoạt động được thực hiện bởi các chủ thể kinh doanh nhằm mục đích lợi nhuận từ các hoạt động này dù nó phát sinh từ hợp đồng hay phát sinh ngoài hợp đồng.
Từ khái niệm này có thể thấy hai đặc điểm quan trọng nhất của hoạt động kinh doanh, thương mại so với hoạt động phi kinh doanh, thương mại là đặc điểm về nghề nghiệp của chủ thể và đặc điểm về mục đích. Hai đặc điểm này đặt ra yêu cầu là muốn đạt mục tiêu phát triển kinh tế, muốn có lợi nhuận thì các cá nhân tổ chức phải là các chủ thể kinh doanh xem đó là hoạt động nghề nghiệp, tức là họ phải đáp ứng tiêu chuẩn về vốn, về nhân sự quản lý, về bộ máy, về nghĩa vụ tài chính... theo quy định của pháp luật và họ phải có sự hiểu biết về thị trường, về sản phẩm, về khách hàng, đặc biệt họ phải tự chịu trách nhiệm trước pháp luật về rủi ro trong hoạt động kinh doanh, thương mại cũng như về các hoạt động kinh doanh, thương mại trái quy định của pháp luật. Tức là họ phải có sự hiểu biết không chỉ về mục định lợi nhuận trong kinh doanh, thương mại mà còn phải xem đó là hoạt động nghề nghiệp.
Liên quan đến hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, tác giả CharlesW. L. Hill81 lại đưa ra khái niệm về hành vi kinh doanh quốc tế và cho rằng hành vi kinh doanh quốc tế là việc một doanh nghiệp tiến hành một hoạt động thương mại quốc tế hay đầu tư quốc tế82. Một quan điểm khác cho rằng, kinh doanh 81 CharlesW. L. Hill là TS, GS của trường ĐH Washington (Hoa Kỳ).
82 Nguyễn Hoàng Ánh (2004), Vai trò của văn hóa trong kinh doanh quốc tế và vấn đề xây dựng văn hóa kinh doanh ở Việt Nam, Luận án Tiến sĩ kinh tế, trường Đại học Ngoại Thương, năm 2004, tr. 27.
quốc tế là tổng hợp toàn bộ các giao dịch kinh doanh vượt qua biên giới của hai hay nhiều quốc gia83.
Về yếu tố nước ngoài, có hai cách sử dụng từ ngữ: Pháp luật Việt Nam sử dụng từ yếu tố nước ngoài 84 còn pháp luật một số nước và một số điều ước quốc tế sử dụng từ quốc tế.
Theo quy định tại khoản 2 Điều 663 BLDS 2015 thì quan hệ có yếu tố nước ngoài là các quan hệ đáp ứng một trong ba tiêu chí là: “(a). Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài; (b). Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài; c). Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài”. LTM 2005 sử dụng hai từ quốc tế để xác định tính chất quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (bao gồm các hợp đồng xuất khẩu, nhập khẩu hàng hoá; hợp đồng tạm nhập, tái xuất, tạm xuất tái nhập hàng hoá và hợp đồng chuyển khẩu hàng hoá), theo đó tiêu chí để xác định tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là tiêu chí lãnh thổ - hàng hoá được dịch chuyển khỏi lãnh thổ hoặc đưa vào lãnh thổ Việt Nam, hàng hoá ra vào khu vực hải quan riêng85.
Các tiếp cận yếu tố quốc tế theo Bộ nguyên tắc La Hay 201586 hẹp hơn, theo hai bước. Bước một, theo khoản 2 Điều 1 và Điều 12 Bộ nguyên tắc La Hay 201587 yếu tố quốc tế dựa trên cơ sở kinh doanh của các bên được đặt tại các quốc gia khác nhau thì hợp đồng có tính chất quốc tế. Nếu một bên có nhiều cơ sở kinh doanh, cơ sở kinh doanh có liên quan là cơ sở có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng vào thời điểm giao kết. Bước hai, khi bước một không được thỏa mãn, một hợp đồng vẫn được coi là có tính chất quốc tế trừ khi “tất cả các yếu tố có liên quan” cùng ở tại một quốc gia. Các yếu tố liên quan này có thể là, nơi giao kết hợp đồng, nơi thực hiện hợp đồng, quốc tịch của một bên, và nơi thành lập hoặc cơ sở kinh doanh của 83 Nguyễn Thị Hường (2003), Giáo trình kinh doanh quốc tế, NXB Lao động xã hội, năm 2003, tr 42.
84 Xem quy định này tại Điều 663 khoản 1 BLDS 2015 và tại khoản 2 Điều 5 LTM 2005.
85 Xem Điều 27, Điều 28, Điều 2 LTM 2005.
86 Ngô Quốc Chiến, Bộ Nguyên tắc La Hay về lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế năm 2015, Bản dịch tiếng Việt.
87 Xem Điều 1 (2), điều 12 Bộ nguyên tắc La Hay 2015, TLđd.
một bên. Nếu một bên có nhiều cơ sở kinh doanh liên quan trong một giao dịch, các cơ sở kinh doanh trực thuộc không được tính đến trong cách thức kiểm tra ở bước thứ nhất thì vẫn có thể được cân nhắc.
Theo UNIDROIT 2004 thì “hai từ quốc tế cần được giải thích theo nghĩa rộng nhất có thể và chỉ loại trừ những trường hợp không có bất kỳ một yếu tố quốc tế nào, nghĩa là khi tất cả các yếu tố cơ bản của hợp đồng chỉ liên quan đến một quốc gia”88.
Như vậy, không có quy định thống nhất về cách hiểu yếu tố nước ngoài trong pháp luật Việt Nam và yếu tố quốc tế trong pháp luật các quốc gia và điều ước quốc tế. Tuy nhiên, NCS cho rằng mặc dù có cách sử dụng từ khác nhau nhưng từ yếu tố nước ngoài và từ quốc tế không có gì mâu thuẫn. BLDS 2015 quy định bốn từ “yếu tố nước ngoài” với các tiêu chí để nhận biết là đứng từ góc độ của một quốc gia để phân biệt yếu tố trong nước với yếu tố nước ngoài, tuy có khác so với quy định của LTM 2005 nhưng không gây nhầm lẫn. Còn các nhà soạn thảo của Bộ nguyên tắc La Hay 2015 hay của UNIDROIT 2004 thì đứng từ góc độ của nhiều quốc gia để xem xét, vì thế họ dùng từ quốc tế mà không dùng từ yếu tố nước ngoài có phạm vi hẹp hơn. Nhưng xét về bản chất, yếu tố nước ngoài hay yếu tố quốc tế không mâu thuẫn với nhau và đều có mục đích là để nhận diện yếu tố nước ngoài, cũng tức là tính chất quốc tế của các quan hệ phát sinh nhằm đưa ra các quy định pháp luật phù hợp để điều chỉnh các quan hệ đó.
Do BLDS 2015 vừa có hiệu lực và là luật chung điều chỉnh quan hệ dân sự, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung trong đó có hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, cho nên NCS cho rằng cách gọi như BLDS là phù hợp và do đó NCS sẽ gọi chung là hoạt động dân sự có yếu tố nước ngoài với ý nghĩa là các hoạt động dân sự theo nghĩa rộng có tính chất quốc tế.
Tuy nhiên, điểm chưa phù hợp là ở chỗ BLDS 2015 không phân biệt quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài với quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Vì vậy, các tiêu chí nêu tại khoản 2 Điều 663 BLDS 2015 theo NCS lại chưa thật sự phù hợp nếu sử dụng các tiêu chí này để xem xét yếu tố nước ngoài của hoạt động kinh doanh, thương mại khi mà các hoạt động này được thực hiện bởi các chủ 88 Nhà Pháp luật Việt –Pháp, UNIDROIT, Tổ chức Pháp ngữ (2004), TLđd tr.32.
thể kinh doanh là các thương nhân, các doanh nghiệp Việt Nam với các chủ thể kinh doanh là các thương nhân, doanh nghiệp nước ngoài. Ngoài ra, việc thực hiện các hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài đòi hỏi các chủ thể là hoạt động nghề nghiệp, tức là phải am hiểu không chỉ về thị trường, đối tác nước ngoài;
về hàng hoá; về thị hiếu người tiêu dùng nước ngoài, về pháp luật có liên quan của nước đối tác mà còn phải có sự am hiểu cả về hệ thống pháp luật quốc gia và quốc tế khi thực hiện quyền lựa chọn pháp luật của mình. Theo NCS, đây là một điểm khuyết và cũng là một bất cập của khoản 2 Điều 663 BLDS 2015.
Khoản 2 Điều 4 BLDS 2015 quy định rằng “luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự nêu tại Điều 3 của Bộ luật này” và khoản 1 Điều 4 LTM 2005 quy định “Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật Thương mại và pháp luật có liên quan” và theo quy định của LTM 2005 thì hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi; hoạt động thương mại do thương nhân thực hiện và “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh89. Như vậy, chủ thể thực hiện các hoạt động kinh doanh, thương mại không phải là mọi tổ chức, pháp nhân hay cá nhân mà phải là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp và cá nhân thực hiện hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Quy định này nhấn mạnh tính chuyên nghiệp mang tính nghề nghiệp của hoạt động thương mại và yêu cầu đăng ký kinh doanh nhằm bảo đảm nghĩa vụ đóng thuế của thương nhân. Các thương nhân trong thực tế của hoạt động thương mại phần lớn là các doanh nghiệp. Theo quy định tại khoản 7 và khoản 16 Điều 4 LDN 2014 thì “Doanh nghiệp là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ
sở giao dịch, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh” và “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình, đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”. Nghĩa là doanh nghiệp là các chủ thể kinh doanh phổ biến nhất, điển hình nhất của hoạt động kinh doanh, thương mại.
89 Khoản 1 Điều 6 LTM 2005.
Với phân tích trên đây, NCS cho rằng khái niệm về yếu tố nước ngoài trong hoạt động kinh doanh, thương mại cần phải được hiểu một cách cụ thể hơn, theo đó, cũng vẫn dựa trên nền tảng của ba tiêu chí nêu tại khoản 2 Điều 663 BLDS 2015 nhưng cần phải thu hẹp lại ở tiêu chí về chủ thể nhằm làm rõ đặc trưng nổi bật của yếu tố nước ngoài trong hoạt động kinh doanh, thương mại. Trên cơ sở đó, NCS đưa ra khái niệm cụ thể về yếu tố nước ngoài trong hoạt động kinh doanh, thương mại như sau: “Hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là mọi hoạt động nghề nghiệp được thực hiện bởi các chủ thể kinh doanh nhằm mục đích lợi nhuận dù nó phát sinh từ hợp đồng hay phát sinh ngoài hợp đồng khi các hoạt động này đáp ứng được một trong ba tiêu chí là: (a). Có ít nhất một trong các bên tham gia là thương nhân, doanh nghiệp nước ngoài; (b). Các bên tham gia đều là thương nhân, doanh nghiệp Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ kinh doanh, thương mại đó xảy ra tại nước ngoài; c). Các bên tham gia đều là thương nhân, doanh nghiệp Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ kinh doanh, thương mại đó ở nước ngoài”.
Khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nêu trên không tạo ra sự mâu thuẫn với khoản 2 Điều 663 BLDS 2015 cũng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự nêu tại Điều 3 của BLDS 2015 mà chỉ cụ thể hóa hơn về tiêu chí để nhận diện hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài: Hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là hoạt động nghề nghiệp của chủ thể là thương nhân, doanh nghiệp nước ngoài tham gia;
Việc xác lập, thay đổi thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ kinh doanh, thương mại đó xảy ra tại nước ngoài; đối tượng của quan hệ kinh doanh, thương mại đó ở nước ngoài. Ba tiêu chí này cũng là cơ sở để chúng ta xác định thêm đặc điểm của hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, như đặc điểm về đồng tiền thanh toán có thể là ngoại tệ; đặc điểm về cơ quan giải quyết tranh chấp có thể là tòa án hoặc trọng tài nước ngoài; đặc điểm về luật áp dụng có thể là luật trong nước, luật nước ngoài hoặc thậm chí là các điều ước quốc tế hay các tập quán quốc tế...
tùy theo quy định của pháp luật hoặc tùy theo sự lựa chọn của các chủ thể kinh doanh, thương mại.