Chương 3 QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH,
3.1. Các quy định chung về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
3.1.1. Nguyên tắc tự do hợp đồng và tự do kinh doanh là căn cứ pháp lý của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
đồng được ghi nhận trong BLDS 2015 và các luật chuyên ngành. Chúng bao gồm các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nói chung và các quy định cụ thể về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng nói riêng. Để có cái nhìn bao quát, Chương 3 sẽ phân tích cả các quy định chung và cả các quy định cụ thể nhằm làm rõ pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng cùng những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng và đề xuất giải pháp hoàn thiện.
3.1. Các quy định chung về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
3.1.1. Nguyên tắc tự do hợp đồng và tự do kinh doanh là căn cứ pháp lý của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
Từ cuối thế kỷ thứ XV, với sự ra đời của tư tưởng triết học về chủ nghĩa tự do, nguyên tắc “tự do ý chí”115 đã trở thành một trong những nền tảng quan trọng của pháp luật hợp đồng trên thế giới. Tự do ý chí, tự do hợp đồng, tự do thỏa thuận về nội dung của hợp đồng được coi là nguyên tắc vàng của pháp luật về hợp đồng116. Xuất phát từ đó, khi tham gia vào quan hệ hợp đồng các bên là chủ thể của hợp đồng có quyền tự mình quyết định những vấn đề liên quan đến đối tượng của hợp đồng (như mua bán hàng hoá, cung cấp dịch vụ, thuê mua, tín dụng...), đến nội dung của hợp đồng và chịu trách nhiệm về những quyết định của mình khi vi phạm hợp đồng, bởi vì suy cho cùng thì chính ý chí của các bên tham gia hợp đồng mang
115 Kox, Y. Magnyc, P. Bunklep Pon MopeHPelc, Droit international privé, 2003, tr. 143-144.
116 Nguyễn Bá Diến (2001), Giáo trình tư pháp quốc tế, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội, tr.189.
tính quyết định117. Nguyên tắc này được ghi nhận trong hệ thống pháp luật các nước, kể cả các nước theo hệ thống pháp luật Civil law và Common law. Ví dụ:
Pháp luật của Trung Quốc không chỉ đề cao nguyên tắc tự do ý chí mà còn coi tự do ý chí trong giao kết hợp đồng là quyền của các chủ thể hợp đồng, như ghi nhận tại Điều 4 Luật hợp đồng 1999 của Trung Quốc: “Các chủ thể của hợp đồng có quyền ký kết hợp đồng một cách tự nguyện theo pháp luật, bất kỳ cá nhân và đơn vị nào cũng không được can dự bất hợp pháp vào quyền này”. Nguyên tắc và quan điểm này cũng được ghi nhận tại Điều 1.1 của PICC 2016, theo đó quy định “Các bên trong hợp đồng có quyền tự do giao kết và thỏa thuận về nội dung của hợp đồng”. Hoa Kỳ là nước theo Common law, nguyên tắc tự do ý chí của các bên ký kết hợp đồng trong pháp luật Hoa Kỳ được thể hiện rất cụ thể và rộng rãi, không chỉ trong các án lệ của tòa án Hoa Kỳ từ thế XX, sau đó được Viện Luật pháp Hoa Kỳ ghi nhận tại Tuyển tập án lệ số 1118 và Tuyển tập án lệ số 2119 mà còn được ghi nhận trong Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ (UCC).
Tại Việt Nam, nguyên tắc tự do ý chí, tự do hợp đồng đã được ghi nhận từ năm 1995 trong BLDS 1995 - BLDS đầu tiên của Nhà nước ta (tại Điều 7 và khoản 1 Điều 395)120, tiếp tục được kế thừa, giữ nguyên nội dung này tại Điều 4 và khoản 1 Điều 389 BLDS 2005121 và hiện nay được quy định tại khoản 2 Điều 3 của BLDS 117 Nguyễn Như Phát - Lê Thị Thu Thủy (2003), Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở
118 First Restatement of Conflict of Laws là Tuyển tập án lệ số 1, được công bố năm 1934. Restatement of Conflict of Laws là tập hợp các học thuyết pháp lý phổ biến đã được áp dụng qua thời gian nhằm thông báo cho thẩm phán, luật sư về các nguyên tắc chung của hệ thống án lệ, không có tính chất ràng buộc các bang
phải tuân thủ.
119 Second Restatement of Conflict of Laws là Tuyển tập án lệ số 2, được công bố năm 1971.
120 Theo Điều 7 BLDS 1995 “Quyền tự do cam kết, thoả thuận phù hợp với quy định của pháp luật trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự được pháp luật bảo đảm” và Điều 395 quy định về nguyên tắc giao kết hợp đồng dân sự:
“Việc giao kết hợp đồng dân sự phải tuân theo các nguyên tắc sau đây: 1- Tự do giao kết hợp đồng, nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội...”.
121 Điều 4 BLDS 2005 quy định: Quyền tự do cam kết, thoả thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự được pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thoả thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo
đức xã hội; khoản 1 Điều 389: “Việc giao kết hợp đồng dân sự phải tuân theo các nguyên tắc sau đây: 1.Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội”
2015 với ý nghĩa là một nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự: “Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng”.
Xuất phát từ nguyên tắc này và đặc biệt trong hoạt động kinh doanh, thương mại, dựa trên nguyên tắc tự do kinh doanh, một nội dung cơ bản trong quyền tự do hợp đồng. Tự do kinh doanh là quyền tự do thỏa thuận lựa chọn pháp luật, đã được nhiều hệ thống pháp luật trên thế giới công nhận như là một trong những căn cứ pháp lý chủ yếu để xác định pháp luật áp dụng trong các hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Việc pháp luật ghi nhận quyền của các bên được thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng được quy định trong hợp đồng, tại một điều khoản của hợp đồng, đã góp phần làm giảm bớt các mâu thuẫn, tranh chấp không đáng có giữa các bên, vì sau khi tranh chấp đã phát sinh, việc thỏa thuận về luật áp dụng rất khó đạt được. Bên cạnh đó, nếu đã có thỏa thuận về luật áp dụng trong hợp đồng, thì các bên có thể dự đoán trước được hậu quả pháp lý của việc vi phạm hợp đồng, do đó các bên sẽ không quá bất ngờ về phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chấp sau này, nếu có. Việc thỏa thuận về luật áp dụng cũng làm giảm bớt khó khăn cho cơ quan giải quyết tranh chấp trong việc tìm luật áp dụng cho hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài.
Nói cách khác, trong thực tiễn giao kết và thực hiện hợp đồng, tư tưởng về quyền tự do lựa chọn pháp luật để điều chỉnh quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài ra đời dựa trên nguyên tắc tự do ý chí, tự do hợp đồng như là một yêu cầu tự nhiên, khách quan và được thừa nhận từ những thế kỷ trước. Đối với các hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, nguyên tắc tự do kinh doanh ra đời, được pháp luật ghi nhận đã làm phong phú thêm và tạo căn cứ vững chắc hơn cho quyền tự do thỏa thuận lựa chọn pháp luật để điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Tính đúng đắn của tư tưởng và quan điểm này đã được thực tiễn đàm phán và thực hiện các hợp đồng thương mại quốc tế kiểm nghiệm và cho đến nay quyền của các chủ thể hợp đồng trong việc tự do thỏa thuận lựa chọn pháp luật để điều chỉnh quan hệ phát sinh từ
hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài đã được ghi nhận khá phổ biến trong pháp luật của các nước trong đó có Việt Nam và cả trong một số điều ước quốc tế về thương mại122.