1.2. PHÁP LUẬT VỀ M&A VÀ ĐẦU TƢ THEO HÌNH THỨC M&A
1.2.1. Pháp luật về M&A và đầu tư theo hình thức M&A trước Luật Doanh nghiệp năm 2014
Trong giai đoạn này các quy định của pháp luật Việt Nam về M&A đƣợc ban hành rải rác trong các văn bản pháp luật khác nhau. Những quy định mang tính nền tảng về hợp nhất, sáp nhập, chia và tách pháp nhân trong Bộ luật Dân sự (các năm 1995, 2005) là cơ sở để các văn bản chuyên ngành nhƣ Luật Doanh nghiệp (thay đổi vào các năm 1999, 2005), Luật Đầu tƣ năm
2005, Luật Cạnh tranh năm 2004, Thông tƣ số 04/2010/TT-NHNN ngày 11/2/2010 quy định về việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại tổ chức tín dụng, Nghị định số 109/2008/NĐ-CP ngày 10/10/2008 về bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước và trong các văn bản có liên quan khác quy định chi tiết đối với vấn đề đầu tƣ theo hình thức M&A.
1.2.1.1. Quy định trong pháp luật về doanh nghiệp
Vấn đề M&A sớm đƣợc manh nha trong các quy định của Luật Công ty năm 1990 và Luật Doanh nghiệp tƣ nhân năm 1990, Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 1995 (thay đổi năm 2003) tuy nhiên phải đến Luật Doanh nghiệp 1999 thì vấn đề này mới đƣợc ghi nhận một cách cụ thể và thống nhất cho các loại hình doanh nghiệp. Cụ thể, Luật Doanh nghiệp năm 1999 quy định M&A gồm các dạng: chia doanh nghiệp (Điều 1055), tách doanh nghiệp (Điều 1066), hợp nhất doanh nghiệp (Điều 1077), sáp nhập doanh nghiệp (Điều 1088).
Trên cơ sở kế thừa và phát triển Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật Doanh nghiệp năm 2005 đƣợc thông qua tiếp tục ghi nhận và bổ sung những quy định mới về M&A từ đó thúc đẩy quá trình M&A đƣợc diễn ra thuận lợi, đáp ứng đƣợc yêu cầu phát triển của doanh nghiệp. Cụ thể, Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã đề cập đến khái niệm “bán doanh nghiệp” khi quy định về quyền đƣợc bán doanh nghiệp của chủ doanh nghiệp tƣ nhân (Khoản 1, Điều 145). Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp chỉ dừng lại ở việc gọi tên hiện tƣợng mà chƣa có bất cứ định nghĩa cụ thể nào về bán doanh nghiệp. Luật Doanh nghiệp năm 2005, Nghị định 109/2008/NĐ-CP cũng đã đề cập đến
5 Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có thể đƣợc chia thành một số công ty cùng loại
6 Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có thể tách bằng cách chuyển một phần tài sản của công ty hiện có (gọi là công ty bị tách) để thành lập một hoặc một số công ty mới cùng loại (gọi là công ty đƣợc tách); chuyển một phần quyền và nghĩa vụ của công ty bị tách sang công ty đƣợc tách mà không chấm dứt tồn tại của công ty bị tách
7 Hai hoặc một số công ty cùng loại (gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (gọi là công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất
8 Một hoặc một số công ty cùng loại (gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập.
khái niệm bán doanh nghiệp với bản chất là “việc chuyển sở hữu có thu tiền toàn bộ doanh nghiệp 100% vốn nhà nước hoặc bộ phận doanh nghiệp 100%
vốn nhà nước sang sở hữu tập thể, cá nhân hoặc pháp nhân khác9”. Khái niệm trên đã xác định đƣợc bản chất của quan hệ mua bán doanh nghiệp là chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp hoặc bộ phận doanh nghiệp có thu tiền.
Tuy nhiên, về cơ bản, khái niệm “bán doanh nghiệp” theo quy định tại Nghị định này được tiếp cận tương đối hẹp khi chỉ điều chỉnh việc mua bán các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước. Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Nghị định 109/2008/NĐ-CP mới chỉ dừng lại ở việc thừa nhận mua bán doanh nghiệp chỉ xảy ra ở một loại hình doanh nghiệp nhất định là doanh nghiệp tƣ nhân theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 hoặc doanh nghiệp 100% vốn nhà nước theo Nghị định 109/2008/NĐ-CP mà không thừa nhận hiện tượng mua bán doanh nghiệp ở các loại hình doanh nghiệp khác.
Tương tự các quy định trong Luật Doanh nghiệp năm 1999, đối với hình thức M&A, Luật Doanh nghiệp năm 2005 cũng ghi nhận hoạt động M&A tồn tại ở các dạng: Chia doanh nghiệp (Khoản 1 Điều 150), Tách doanh nghiệp (Khoản 1 Điều 151), Hợp nhất doanh nghiệp (khoản 1, Điều 152), Sáp nhập doanh nghiệp (khoản 1, Điều 153).
1.2.1.2. Quy định trong pháp luật về cạnh tranh
Dưới góc độ pháp luật về cạnh tranh, Khoản 3 Điều 17 Luật Cạnh tranh năm 2004 đã ghi nhận hình thức M&A dưới khái niệm “mua lại doanh nghiệp”. Theo đó, mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại. Cũng theo Điều 17, Luật Cạnh tranh năm 2004 thì M&A được thể hiện dưới các hình thức:
Sáp nhập doanh nghiệp, Hợp nhất doanh nghiệp, Mua lại doanh nghiệp10.
9 Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 109/2008/NĐ-CP
10 Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập.
Có thể nói, nếu nhƣ cách tiếp cận về M&A ở Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Nghị định số 109/2008/NĐ-CP mang tính chất là luật “mở đường”, dừng lại ở việc trao quyền cho các chủ sở hữu doanh nghiệp tƣ nhân và doanh nghiệp 100% vốn nhà nước được thực hiện quyền tự do trong kinh doanh nói chung hay giao kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp nói riêng, thì Luật Cạnh tranh năm 2004 lại quan tâm đến khả năng kiểm soát, chi phối của doanh nghiệp sau thương vụ mua bán doanh nghiệp. Với ý nghĩa như vậy, hoạt động mua bán doanh nghiệp được tiếp cận trong Luật Cạnh tranh năm 2004 dưới khía cạnh khả năng kiểm soát chi phối doanh nghiệp sau mua bán doanh nghiệp có ảnh hưởng gì đến cạnh tranh hay không? Nếu ảnh hưởng nghiêm trọng đến cạnh tranh, hành vi đó sẽ bị kiểm soát11.
1.2.1.3. Quy định trong pháp luật về đầu tƣ
Dưới góc độ pháp luật về đầu tư, đầu tư theo hình thức M&A được ghi nhận đối với các hoạt động góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế. Khoản 1 Điều 17 Luật Đầu tƣ năm 2005 quy định khi thực hiện một dự án đầu tƣ, nhà đầu tƣ có thể chuyển nhƣợng một phần hoặc toàn bộ dự án đó cho nhà đầu tƣ khác. Nhƣ vậy, đây chính là hoạt động M&A của dự án chứ không phải là hoạt động liên quan đến mua bán cổ phần.
Về hình thức đầu tƣ, Điều 21 Luật Đầu tƣ năm 2005 ghi nhận nhà đầu tƣ có thể đầu tƣ thông qua các hình thức mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tƣ; đầu tƣ thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp. Nhà đầu tƣ đƣợc góp vốn, mua cổ phần của các công ty, chi nhánh tại Việt Nam. Tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần cửa nhà đầu tư nước ngoài đối với một số lĩnh vực ngành nghề do Chính phủ quy định. Ngoài ra, nhà đầu tư nước ngoài khi góp vốn, mua cổ phần phải thực hiện đúng các quy định của các điều ƣớc quốc tế mà Việt Nam là thành viên về tỷ lệ góp vốn, hình thức đầu
- Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất.
- Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại.
11 Trần Thị Bảo Ánh, Pháp luật về mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam, Luận án tiến sỹ, Trường đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, 2014
tư và lộ trình mở cửa thị trường (Khoản 2 Điều 10 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP). Điều 25 cũng khẳng định điều kiện sáp nhập, mua lại công ty, chi nhánh theo quy định của Luật Đầu tƣ, pháp luật về cạnh tranh và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Đối với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện (nhƣ tài chính, ngân hàng, viễn thông, giáo dục…) thì nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn điều lệ của doanh nghiệp trở lên (Khoản 4 Điều 29).
Các quy định về thủ tục đăng ký đầu tƣ hoặc thủ tục thẩm tra đầu tƣ đƣợc thiết kế để thực hiện vai trò quản lý nhà nước về đầu tư. Từ Điều 42 đến Điều 50 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP quy định về việc đăng ký đầu tƣ và thẩm tra dự án đầu tƣ; Điều 56 quy định về Thủ tục đầu tƣ trực tiếp theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp. Tuy nhiên, nhà đầu tƣ nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và thực hiện thủ tục đầu tƣ để đƣợc cấp Giấy chứng nhận đầu tƣ; Giấy chứng nhận đầu tƣ đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho tổ chức kinh tế đƣợc thành lập để thực hiện dự án đầu tƣ.
Trong pháp luật đầu tƣ chỉ có một số quy định đề cập đến vấn đề kiểm soát tập trung kinh tế dưới góc độ Luật Cạnh tranh: “Nhà đầu tư khi góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp tại Việt Nam phải: . . . tuân thủ các quy định về điều kiện tập trung tinh tế của pháp luật về cạnh tranh và pháp luật về doanh nghiệp” (Khoản 2 Điều 10 Nghị định số 108/2006/NĐ- CP).
1.2.1.4. Quy định trong pháp luật về chứng khoán
Về vấn đề M&A, Luật Chứng khoán năm 2006 cũng có các điều khoản liên quan đến tập trung kinh tế thông qua các giao dịch trên thị trường chứng khoán12; Điều 32 quy định về chào mua công khai, theo đó các tổ chức, cá
12 Điều 29 quy định việc báo cáo về sở hữu của cổ đông lớn: “1. Tổ chức, cá nhân trở thành cổ đông lớn của công ty đại chúng phải báo cáo công ty đại chúng, ủy ban Chứng khoán Nhà nước và Sở giao dịch chứng khoán hoặc trung tâm giao dịch chứng khoán nới cổ phiếu của công ty đại chúng đó đƣợc niêm yết trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày trở thành cổ đông lớn … 4. Quy định tại các khoản 1, 2 và 3 Điều này cũng áp
nhân chào mua công khai số cổ phiếu có quyền biểu quyết dẫn đến việc sở hữu từ 25% trở lên số cổ phiếu đang lưu hành của một công ty đại chúng phải gửi đăng ký chào mua đến Ủy ban Chứng khoán Nhà nước; Điều 69 quy định việc chia, tách, sáp nhập, hợp nhất, chuyển đổi công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ phải được sự chấp thuận của Ủy ban Chứng khoán Nhà nước.
1.2.1.5. Quy định trong Luật các Tổ chức tín dụng
Luật các Tổ chức tín dụng năm 1997 (sửa đổi vào năm 2004, 2010), tại Điều 34 quy định đối với chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, mua lại, giải thể tổ chức tín dụng phải được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản.
Ngoài ra, một số quy định liên quan giúp hỗ trợ cho hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế, như: tổ chức được cấp giấy phép có thể bị Ngân hàng nhà nước thu hồi giấy phép khi chia, sáp nhập, hợp nhất, phá sản (Điều 29); tổ chức tín dụng phải được Ngân hàng nhà nước chấp thuận bằng văn bản trước khi thực hiện chuyển nhƣợng cổ phần có ghi tên quá tỷ lệ quy định của Ngân hàng nhà nước, hoặc khi thay đổi tỷ lệ cổ phần của các cổ đông lớn (Điều 31).
Ngoài ra, hoạt động M&A còn đƣợc điều chỉnh bởi các văn bản pháp luật trong các lĩnh vực khác nhƣ Thuế, Kế toán, Kiểm toán, Lao động,..
1.2.2. Pháp luật về M&A và đầu tư theo hình thức M&A sau Luật Doanh nghiệp năm 2014
Hiến pháp 2013 ra đời đã khẳng định về quyền tự do kinh doanh của công dân cũng như cam kết xây dựng môi trường đầu tư thuận lợi và minh bạch hơn nữa để huy động có hiệu quả nguồn vốn đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài. Trên cơ sở đó, Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luật Đầu tƣ năm 2014,… đã đƣợc ban hành, trong đó hành lang pháp lý đối với hình thức đầu tƣ M&A ngày càng đƣợc thông thoáng và hoàn thiện.
1.2.2.1. Quy định trong Luật Doanh nghiệp năm 2014
dựng đối với nhóm người có liên quan sở hữu từ năm phần trăm trở lên - số cổ phiếu có quyền biểu quyết của tổ chức phát hành."
Trước làn sóng M&A ngày càng nở rộ cũng như phù hợp hơn với thực tế kinh doanh hiện tại của doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp năm 2014 đƣợc ban hành, đã thực sự tháo gỡ những hạn chế, bất cập của luật cũ trước đây về vấn đề M&A. Trong lần thay đổi này, các quy định đối với đầu tƣ theo hình thức M&A đã đƣợc nới lỏng hơn, nhằm tăng quyền tự chủ cho doanh nghiệp, mở ra các cơ hội đầu tư cho doanh nghiệp và điều này hứa hẹn thị trường mua bán và sáp nhập doanh nghiệp tại Việt Nam sẽ là điểm đến lý tưởng cho các nhà đầu tƣ trên toàn thế giới. Cụ thể:
Hiện nay Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã trao quyền tự do nhiều hơn cho doanh nghiệp bằng việc quy định không bắt buộc công ty mới sau khi chia, công ty bị tách, các công ty bị hợp nhất và các công ty bị sáp nhập phải là công ty cùng loại với công ty bị chia, đƣợc tách, đƣợc hợp nhất, đƣợc sáp nhập13. Đồng thời đã đƣa ra những cách thức chia, tách doanh nghiệp một cách linh hoạt và tạo tính chủ động cho các cổ đông (công ty cổ phần) hoặc thành viên (công ty trách nhiệm hữu hạn)14. Nhƣ vậy, việc lựa chọn cách thức chia nhƣ thế nào, giá trị bao nhiêu là hoàn toàn tùy thuộc về quyền tự quyết của các cổ đông/thành viên.
Mặt khác, Luật Doanh nghiệp năm 2014 hiện nay quy định: Khi hợp nhất thì trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp của công ty hợp nhất phải kèm theo bản sao của (a) Hợp đồng hợp nhất, (b) Nghị quyết và Biên bản họp thông qua hợp đồng hợp nhất của các công ty bị hợp nhất. Đối với trường hợp sáp nhập thì công ty nhận sáp nhập hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phải kèm theo bản sao của (a) Hợp đồng sáp nhập, (b) Nghị quyết và biên bản họp thông qua hợp đồng sáp nhập của các công ty nhận sáp nhập, và (c) Nghị quyết và biên bản họp thông qua hợp đồng sáp nhập của các công ty bị sáp nhập, trừ trường hợp công ty nhận sáp nhập là thành viên, cổ đông sở hữu trên 65% vốn điều lệ hoặc cổ phần có quyền biểu quyết của công ty bị sáp nhập. Điều này là hoàn toàn cần thiết, để đảm bảo môi trường cạnh tranh lành mạnh giữa các doanh nghiệp tại Việt Nam. Bởi nếu như trong trường hợp chia hoặc tách doanh
13 Khoản 1 Điều 192, Khoản 1 Điều 193, Khoản 1 Điều 194, Khoản 1 Điều 195 LDN năm 2014
14 Khoản 1 Điều 192, Khoản 2 Điều 193 LDN năm 2014
nghiệp là những trường hợp mang tính chất nội bộ, nhằm cơ cấu lại bên trong tổ chức của doanh nghiệp bị chia hoặc doanh nghiệp bị tách; đối với hợp nhất doanh nghiệp thì công ty bị hợp nhất cần phải có sự kết nối với bên ngoài, không còn là câu chuyện nội bộ của doanh nghiệp nữa. Do đó, khi các công ty bị hợp nhất liên kết/hợp tác với nhau thì hợp đồng hợp nhất chính là cơ sở pháp lý cho sự liên kết này, và các quyết định và biên bản họp của từng công ty bị hợp nhất chính là văn bản thể hiện ý chí của các bên trong quan hệ hợp nhất. Mặt khác, chính sự liên kết/hợp tác giữa các doanh nghiệp với nhau có thể dẫn đến độc quyền hoặc tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranh; cho nên, việc các nhà làm luật yêu cầu trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp của công ty hợp nhất cần phải có các tài liệu (a) và (b) nhƣ trên là hoàn toàn cần thiết, để đảm bảo môi trường cạnh tranh lành mạnh giữa các doanh nghiệp tại Việt Nam.
Thay thế Nghị định số 109/2008/NĐ-CP, Nghị định số 128/2014/NĐ-CP cũng tiếp tục ghi nhận các quy định về bán, giao và chuyển giao doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước như bán công ty mẹ trong tập đoàn kinh tế, tổng công ty nhà nước.
1.2.2.2. Quy định trong Luật Đầu tƣ năm 2014
Luật Đầu tƣ năm 2014 đƣợc ban hành, đã điều chỉnh hoạt động M&A dựa trên cơ sở thể chế hóa nguyên tắc Hiến định về quyền tự do kinh doanh của công dân trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm; hoàn thiện cơ chế, chính sách nhằm tạo môi trường đầu tư thuận lợi và minh bạch hơn nữa để huy động có hiệu quả nguồn vốn đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài; tạo bước chuyển biến mới về cải cách thủ tục hành chính trong thực hiện hoạt động đầu tƣ gắn liền với việc đổi mới, nâng cao hiệu lực, hiệu quả công tác quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư.
So với trước đây, Luật Đầu tư năm 2014 đã quy định tương đối minh bạch về chủ thể thực hiện mua bán và sáp nhập doanh nghiệp nhƣ nhà đầu tƣ, trong đó đƣa ra quy định rõ ràng về các chủ thể phải thực hiện các thủ tục đầu tư như nhà đầu tư nước ngoài. Luật Đầu tư năm 2014 dung hòa cả hai tiêu chí