GIỚI THIỆU LUẬT ĐẦU TƯ 2014
IV. NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA LUẬT
7. Hoạt động đầu tư tại Việt Nam
Do Luật đầu tư 2014 tập trung vào các hoạt động đầu tư kinh doanh mà không tập trung vào các chủ thể tiến hành hoạt động đó. Vì thế về nguyên tắc, bất kỳ hoạt động đầu tư nào diễn ra trên lãnh thổ Việt Nam, dù được nhà đầu tư nước ngoài hay nhà đầu tư trong nước thực hiện, đều thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật. Nếu như Luật năm 2005 phân định hai hình thức đầu tư là: đầu
tư trực tiếp (đầu tư gắn với việc tham gia trực tiếp vào quản lý hoạt động đầu tư) và đầu tư gián tiếp (mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác...mà không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư) thì Luật năm 2014 không còn phân định hai hình thức này một cách biệt lập nữa, mà chỉ tập trung quy định các hoạt động “đầu tư kinh doanh”. Đồng thời tập trung rõ các hình thức đầu tư, thủ tục quyết định chủ trương đầu tư, cấp, điều chỉnh, thu hồi GCNĐKĐT và triển khai thực hiện dự án đầu tư.
7.1. Hình thức đầu tư
Luật đầu tư 2014 nhà đầu tư được lựa chọn các hình thức đầu tư sau đây:
− Đầu tư thành lập tổ chức kinh tế;
− Đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế;
− Đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP;
− Đầu tư theo hình thức Hợp đồng BCC;
a )Đầu tư thành lập tổ chức kinh tế
Luật đầu tư 2014 quy định: “nhà đầu tư được thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật”. Tuy vậy, trước khi thành lập tổ chức kinh tế (thường dưới dạng một doanh nghiệp), nhà đầu tư nước ngoài phải có dự án đầu tư, thực hiện thủ tục cấp GCNĐKĐT và phải đáp ứng các điều kiện sau đây:
− Tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ theo quy định (ngoài trừ một số trường hợp nhất định nhà đầu tư nước ngoài phải tuân theo hạn chế về tỉ lệ vốn điều lệ mà họ nắm giữ trong công ty niêm yết, các công ty cổ phần hóa hay các công ty chịu sự hạn chế về mở cửa thị trường theo pháp luật chuyên ngành hay các điều ước mà Việt Nam ký kết, còn lại nhà đầu tư nước ngoài được sỡ hữu vốn điều lệ không hạn chế trong các tổ chức kinh tế);
− Hình thức đầu tư, phạm vi hoạt động, đối tác Việt Nam tham gia thực hiện hoạt động đầu tư và điều kiện khác theo quy định của điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên.
Như vậy, điểm mới nổi bật của Luật năm 2014 về quy trình thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư là việc cấp phép được phân định làm hai bước. Ở bước đầu tiên, nhà đầu tư phải có dự án đầu tư và phải xin cấp GCNĐKĐT.
Sau quy trình này, nhà đầu tư sẽ thực hiện thủ tục đăng ký để thành lập doanh nghiệp. Như vậy, sau khi hoàn thành quy trình cấp phép, nhà đầu tư sẽ có hay giấy chứng nhận: GCNĐKĐT cho dự án và Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp thực hiện dự án đó. Quy trình này khác biệt hơn so với quy trình cấp phép thành lập tổ chức kinh tế theo luật cũ, vốn quy định GCNĐT cũng đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và nhà đầu tư chỉ phải thực hiện một quy trình là xin cấp GCNĐT, chứ không cần phải thực hiện thêm một thủ tục nữa là đăng ký thành lập doanh nghiệp. Việc tách Giấy Chứng nhận đăng kí kinh doanh và GCNĐKĐT, theo giải thích của cơ quan làm luật, là hợp lí, để hỗ trợ nhà đầu tư nước ngoài vì sau này, các thủ tục hành chính về mở rộng phạm vi kinh doanh, địa bàn kinh doanh sẽ thuận lợi hơn cho doanh nghiệp và cơ quan quản lí nhà nước6. Điều kiện gia nhập thị trường, thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài về căn bản giống các nhà đầu tư trong nước, có thể có thêm một số điều kiện và nhiều thông tin hơn. Sau này, nhà đầu tư nước ngoài muốn góp thêm vốn, muốn mua thêm cổ phần…
hoàn toàn tiến hành như DN trong nước.
6 Xem “Bỏ Giấy chứng nhận đăng kí đầu tư: Tiến bộ hay thụt lùi?” - báo Hải Quan, ngày 25/05/2015
Sơ đồ mô tả thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh tế
Đối với các tổ chức có vốn đầu tư nước ngoài tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam, Luật đầu tư 2014 có nhiều quy định tiến bộ hơn. Theo đó tổ chức kinh tế phải đáp ứng điều kiện và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định đối với nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hợp đồng BCC thuộc một trong các trường hợp sau đây:
(i) Có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên hoặc có đa số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài đối với tổ chức kinh tế là công ty hợp danh;
(ii) Có tổ chức kinh tế quy định tại điểm (i) nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên;
(iii) Có nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế quy định tại điểm (i) nắm giữ từ 51 % vốn điều lệ trở lên.
Với quy định này, Luật đã hoàn thiện quy định về đối xử đối với tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài, phân biệt trên cơ sở tỉ lệ sở hữu của nhà đầu
tư nước ngoài trên 51% tổng vốn điều lệ của tổ chức kinh tế đó. Với các tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài không thuộc các trường hợp quy định ở (i), (ii) và (iii) ngay trên thì được thực hiện điều kiện và thủ tục đầu tư theo quy định đối với nhà đầu tư trong nước khi đầu tư thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC. Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài đã thành lập tại Việt Nam nếu có dự án đầu tư mới thì được làm thủ tục thực hiện dự án đầu tư đó mà không nhất thiết phải thành lập tổ chức kinh tế mới.
b) Đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế
Về cơ bản, nhà đầu tư có quyền góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế. Riêng đối với nhà đầu tư nước ngoài, Điều 25 của Luật đầu tư 2014 có quy định đặc thù áp dụng riêng biệt căn cứ vào tính chất sở hữu vốn của nhà đầu tư. Nhà đầu tư nước ngoài được góp vốn vào tổ chức kinh tế theo các hình thức sau đây: (i) Mua cổ phần phát hành lần đầu hoặc cổ phần phát hành thêm của CTCP; (ii) Góp vốn vào công ty TNHH, công ty hợp danh;
(iii) Góp vốn vào tổ chức kinh tế khác không thuộc trường hợp tại (i) và (ii).
Nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế theo các hình thức sau đây: (i) Mua cổ phần của CTCP từ công ty hoặc cổ đông; (ii) Mua phần vốn góp của các thành viên công ty TNHH để trở thành thành viên của công ty TNHH; (iii) Mua phần vốn góp của thành viên góp vốn trong công ty hợp danh để trở thành thành viên góp vốn của công ty hợp danh;
(iv) Mua phần vốn góp của thành viên tổ chức kinh tế khác không thuộc trường hợp quy định tại các điểm (i), (ii) và (iii) vừa nêu.
Nhà đầu tư được thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế trong hai trường hợp: (i) Nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước
ngoài; và (ii) Việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên của tổ chức kinh tế.
c) Đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP
Đây là một trong những điểm mới của Luật đầu tư 2014. Theo giải thích tại Điều 3.8 và Điều 27 Luật đầu tư 2014 thì “hợp đồng PPP là hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý và vận hành công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công”.
Các hợp đồng PPP thường là các hợp đồng đòi hỏi vốn lớn, yêu cầu nhà đầu tư phải có năng lực, trình độ và nền tảng khoa học kỹ thuật, để có thể kết hợp tốt với nhà nước cùng thực hiện một dự án phục vụ phát triển kinh tế, xã hội và cộng đồng. Các quy định chi tiết lĩnh vực, điều kiện, thủ tục thực hiện dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP được cụ thể hóa tại Nghị định 15/2015/NĐ-CP của Chính phủ.
d)Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC
Đây là mô hình đầu tư truyền thống, có từ thời Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Tuy nhiên, vẫn có những điểm mới trong quy định về đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC trong Luật đầu tư 2014. Theo đó, luật phân định hai trường hợp: (i) Các hợp đồng BCC được ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự, và (ii) Các hợp đồng BCC được ký kết giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài hoặc giữa các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện thủ tục cấp GCNĐKĐT theo quy định của Luật đầu tư.
Do BCC là một hình thức đầu tư dựa trên hợp đồng mà không thành lập một pháp nhân, nên việc quản lý điều hành một dự án BCC hoàn toàn do các bên liên quan thỏa thuận. Luật đầu tư 2014 đã quy định: “các bên tham gia hợp đồng BCC thành lập ban điều phối để thực hiện hợp đồng BCC. Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của ban điều phối do các bên thỏa thuận”.
7.2. Thủ tục quyết định chủ trương đầu tư
Quyết định về chủ trương đầu tư là một trong những quy định mới. Quy định này buộc nhà đầu tư phải xin chấp thuận chủ trương từ các cơ quan nhà nước có thẩm quyền như Quốc hội, Chính phủ và UBND cấp tỉnh trước khi thực hiện dự án đầu tư. Ý nghĩa của các quy định này, ngoài việc phân cấp, phân quyền cho từng cơ quan nhà nước trong quản lý hoạt động đầu tư, còn để giám sát các hoạt động và dự án của nhà đầu tư, đảm bảo việc đầu tư kinh doanh đi đúng hướng, không gây phương hại hoặc gây ảnh hưởng đến những vấn đề như môi trường, sức khỏe cộng đồng, kinh tế vĩ mô hay các vấn đề xã hội khác...
Thực tế tại Điều 47.3 Luật đầu tư cũ năm 2005 đã có quy định về xin cấp quyết định về chủ trương đầu tư “đối với dự án quan trọng quốc gia thì Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư và quy định tiêu chuẩn dự án, Chính phủ quy định trình tự, thủ tục thẩm tra và cấp GCNĐT”. Với quy định này, nhà đầu tư thực sự không biết làm thế nào để xin chấp thuận chủ trương đầu tư từ Quốc hội. Vì thế, Luật đầu tư 2014 đã tách riêng quy trình xin cấp quyết định chủ trương đầu tư từ Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ và UBND cấp tỉnh cho một số dự án tùy theo tính chất, đặc điểm và số vốn đầu tư. Quy trình thẩm tra xin cấp chủ trương đầu tư theo Luật đầu tư 2014 cũng được coi là quy trình xem xét cấp GCNĐKĐT của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Với tinh thần này, sau khi hồ sơ của nhà đầu tư được Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ và UBND cấp tỉnh thông qua bằng quyết định chủ trương đầu tư, thì quy trình xin cấp GCNĐKĐT sau đó được rút ngắn đáng kể (chỉ 5 ngày làm việc kể từ ngày cơ quan đăng ký đầu tư nhận được quyết định chủ trương đầu tư) và về nguyên tắc cơ quan đăng ký đầu tư không “duyệt” lại hồ sơ xin cấp phép nữa.
a) Quyết định chủ trương đầu tư của Quốc hội
Theo Điều 30 Luật đầu tư 2014, Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư đối với các dự án đầu tư sau đây:
− Dự án ảnh hưởng lớn đến môi trường hoặc tiềm ẩn khả năng ảnh hưởng nghiêm trọng đến môi trường, bao gồm: nhà máy điện hạt nhân, chuyển mục đích sử dụng đất vườn quốc gia, khu bảo tồn thiên nhiên, khu bảo vệ cảnh quan, khu rừng nghiên cứu, thực nghiệm khoa học từ 50 héc ta trở lên; rừng phòng hộ đầu nguồn từ 50 héc ta trở lên; rừng phòng hộ chắn gió, chắn cát bay, chắn sóng, lấn biển, bảo vệ môi trường từ 500 héc ta trở lên; rừng sản xuất từ 1.000 héc ta trở lên;
− Dự án sử dụng đất có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất trồng lúa nước từ hai vụ trở lên với quy mô từ 500 héc ta trở lên;
− Dự án di dân tái định cư từ 20.000 người trở lên ở miền núi, từ 50.000 người trở lên ở các vùng khác;
− Dự án có yêu cầu phải áp dụng cơ chế, chính sách đặc biệt cần được Quốc hội quyết định.
Như vậy các dự án cần chấp thuận chủ trương của Quốc hội đều là các dự án lớn, có ảnh hưởng nhất định tới môi trường sinh thái, tài nguyên thiên nhiên, ảnh hưởng tới các vấn đề xã hội nói chung hoặc có sử dụng một diện tích đất rất lớn. Để được Quốc hội cấp quyết định chủ trương đầu tư cho các dự án đã nêu ở trên, nhà đầu tư cần lập hồ sơ nộp cho cơ quan đăng ký đầu tư nơi thực hiện dự án đầu tư. Hồ sơ bao gồm:
• Các tài liệu, giấy tờ về dự án đầu tư gồm:
− Văn bản đề nghị thực hiện dự án đầu tư;
− Giấy tờ pháp lý của chủ đầu tư (Giấy chứng minh nhân dân, hộ chiếu, giấy phép thành lập…);
− Đề xuất dự án đầu tư bao gồm các nội dung: nhà đầu tư thực hiện dự án, mục tiêu đầu tư, quy mô đầu tư, vốn đầu tư và phương án huy động vốn, địa điểm, thời hạn, tiến độ đầu tư, nhu cầu về lao động, đề xuất hưởng ưu đãi đầu tư, đánh giá tác động, hiệu quả kinh tế - xã hội của dự án;
− Tài liệu chứng minh năng lực tài chính của nhà đầu tư (báo cáo tài chính, cam kết cho vay…);
− Đề xuất nhu cầu sử dụng đất hoặc thỏa thuận thuê địa điểm hoặc tài liệu khác xác nhận nhà đầu tư có quyền sử dụng địa điểm để thực hiện dự án đầu tư;
− Giải trình về sử dụng công nghệ đối với dự án gồm các nội dung: tên công nghệ, xuất xứ công nghệ, sơ đồ quy trình công nghệ; thông số kỹ thuật chính, tình trạng sử dụng của máy móc, thiết bị và dây chuyền công nghệ chính;
− Hợp đồng BCC đối với dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC.
• Phương án giải phóng mặt bằng, di dân, tái định cư (nếu có);
• Đánh giá sơ bộ tác động môi trường, các giải pháp bảo vệ môi trường;
• Đánh giá tác động, hiệu quả kinh tế - xã hội của dự án;
• Đề xuất cơ chế, chính sách đặc thù (nếu có).
Khi nhận đủ hồ sơ, cơ quan đăng ký đầu tư gửi hồ sơ lên BKHĐT để báo cáo Thủ tướng thành lập Hội đồng thẩm định nhà nước. Sau khi xem xét và thẩm định hồ sơ, Hội đồng thẩm định nhà nước lập báo cáo thẩm định trình Chính phủ. Chậm nhất 60 ngày trước ngày khai mạc kỳ họp Quốc hội, Chính phủ gửi Hồ sơ quyết định chủ trương đầu tư đến cơ quan chủ trì thẩm tra của Quốc hội kèm theo tờ trình xin quyết định chủ trương, báo cáo thẩm định và các tài liệu có liên quan. Sau khi thẩm tra một lần nữa, Quốc hội xem xét, thông qua Nghị quyết về chủ trương đầu tư.
Như vậy, trong toàn bộ quá trình xin cấp quyết định chủ trương đầu tư, nhà đầu tư không phải thực hiện quy trình thẩm định riêng rẽ và phải phối hợp với từng cơ quan liên quan để giải trình hồ sơ. Cơ quan đăng ký đầu tư và BKHĐT, với tư cách là cơ quan đầu mối giải quyết hồ sơ cấp phép của nhà đầu tư sẽ phải chủ động báo cáo để thành lập các cơ quan thẩm định, xem xét hồ sơ của nhà đầu tư để cấp phép theo đúng quy định.