Chương 3 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG
3.2. Thực trạng pháp luật về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh trong hoạt động nhượng quyền thương mại
3.2.1. Hành vi áp đặt giá bán bất hợp lý gây thiệt hại cho bên nhận quyền Hành vi áp đặt giá bán bất hợp lý gây thiệt hại cho bên nhận quyền là hành vi của bên nhượng quyền khi đưa ra một mức giá quá cao đối với
bên nhận quyền mà mức giá đó được cho là không phù hợp với quy luật chung của thị trường.
Theo quy định tại Khoản 2, Điều 27, Nghị định 116/2005/NĐ-CP, Luật Cạnh tranh 2004, hành vi áp đặt giá bán hàng hóa, dịch vụ được coi là bất hợp lý gây thiệt hại cho bên nhận quyền nếu cầu về hàng hoá, dịch vụ không tăng đột biến tới mức vượt quá công suất thiết kế hoặc năng lực sản xuất của bên nhượng quyền và thỏa mãn hai điều kiện sau đây: (i) Giá bán lẻ trung bình tại cùng thị trường liên quan trong thời gian tối thiểu 60 ngày liên tiếp được đặt ra tăng một lần vượt quá 5%; hoặc tăng nhiều lần với tổng mức tăng vượt quá 5% so với giá đã bán trước khoảng thời gian tối thiểu đó; (ii) Không có biến động bất thường làm tăng giá thành sản xuất của hàng hóa, dịch vụ đó vượt quá 5% trong thời gian tối thiểu 60 ngày liên tiếp trước khi bắt đầu tăng giá.
Nếu bên nhượng quyền vi phạm quy định này, họ có thể bị cảnh cáo hoặc phạt tiền với mức phạt tối đa là 10% tổng doanh thu của bên nhượng quyền trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm. Ngoài ra, bên nhượng quyền cũng phải loại bỏ những yêu cầu trái luật trong việc áp đặt giá bán bất hợp lý gây thiệt hại cho bên nhận quyền nếu trong hợp đồng nhượng quyền có quy định (Điều 117.1, Điều 117.3(d) và Điều 118.1, Luật Cạnh tranh 2004)
Tuy nhiên, cần phải khẳng định rằng không phải mọi hành vi áp đặt giá bán bất hợp lý của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền đều bị cấm. Hành vi này chỉ bị coi là bất hợp pháp khi bên nhượng quyền đạt vị trí thống lĩnh hoặc vị trí độc quyền trên thị trường liên quan. Nghĩa là, nếu bên nhượng quyền đạt ngưỡng thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể (Bên nhượng quyền có vị trí thống lĩnh thị trường) hoặc nếu không có doanh nghiệp nào cạnh tranh về hàng hoá, dịch vụ mà bên nhượng quyền kinh
doanh trên thị trường liên quan (Bên nhượng quyền có vị trí độc quyền) thì việc áp đặt giá bán bất hợp lý như nêu trên mới bị coi là vi phạm pháp luật cạnh tranh (Khoản 1 Điều 11, Điều 12, Khoản 2 Điều 13 và Khoản 1 Điều 14 Luật Cạnh tranh 2004).
Nghiên cứu pháp luật của Liên minh Châu Âu (EU) về vấn đề này, tại Điều 81(1) của Hiệp ước EC cũng quy định cấm các hành vi ấn định giá mua, giá bán một cách trực tiếp hoặc gián tiếp, đưa ra các điều kiện thương mại, hạn chế thương mại, can thiệp vào các hoạt động sản xuất, phân phối, phát triển công nghệ, đầu tư, phân chia thị trường hoặc nguồn cung cấp, áp dụng các điều kiện thương mại khác nhau đối với các đối tác khác nhau trong cùng một dạng giao dịch thương mại, tạo ra các lợi thế cạnh tranh đối với các đối tác này hoặc ép buộc sử dụng nguồn cung cấp được chỉ định mà không liên quan đến đối tượng của hợp đồng chính đã được giao kết. Tất cả các hành vi nói trên đều bị cấm do có ảnh hưởng đến thị trường chung, có thể ảnh hưởng đến thương mại giữa các nước thành viên và hình thành hạn chế cạnh tranh hoặc ngăn cản và làm sai lệch cạnh tranh trong thị trường chung (Điều 81(1)(a) Hiệp ước EC). Do vậy, các hành vi vi phạm điều khoản trên đều đương nhiên không có hiệu lực pháp luật (Điều 81(2) Hiệp ước EC).
Tuy nhiên, điều này không có nghĩa là tất cả các hành vi trực tiếp hoặc gián tiếp ấn định giá bán, giá mua hàng hoá hoặc việc đặt ra các điều kiện thương mại sẽ đương nhiên bị coi là vi phạm pháp luật cạnh tranh của EU. Chỉ có những hành vi ảnh hưởng đến việc ngăn cản, hạn chế hoặc làm sai lệch cạnh tranh trong thị trường chung của Liên minh Châu Âu mới là những hành vi bị cấm. Về nguyên tắc, các trường hợp miễn trừ sẽ xuất hiện với điều kiện thị phần nắm giữ của nhà cung cấp không vượt quá 30% thị phần trên thị trường liên quan [16, Điều 3].
Tóm lại, theo quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam và EU, bên nhượng quyền sẽ bị cấm thực hiện hành vi áp đặt giá bán bất hợp lý gây thiệt hại cho bên nhận quyền nếu hội đủ các điều kiện sau đây:
Một là, bên nhượng quyền có vị trí thống lĩnh thị trường hoặc có vị trí độc quyền.
Hai là, việc áp đặt giá bán bất hợp lý đó gây thiệt hại cho bên nhận quyền.
Với quy định này, pháp luật Việt Nam cũng như EU hầu như không công nhận bất cứ ngoại lệ nào đối với hoạt động nhượng quyền thương mại.
Tuy nhiên, khi nghiên cứu bản chất của hoạt động nhượng quyền thương mại, chúng tôi cho rằng cần phải cân nhắc hành vi này trong bối cảnh cụ thể của quan hệ nhượng quyền. Theo đó, bên nhận quyền một khi đã chấp nhận gia nhập hệ thống, nghĩa là phải chấp nhận mọi yêu cầu hợp lý của bên nhượng quyền nhằm đảm bảo hệ thống nhượng quyền được phát triển một cách đồng bộ, trong đó, yêu cầu buộc bên nhận quyền phải mua một tỷ lệ hàng hóa, dịch vụ nhất định trong quá trình kinh doanh từ chính bên nhượng quyền thường được sử dụng như một biện pháp hữu hiệu nhất (dưới khía cạnh pháp luật cạnh tranh, hành vi này có thể cấu thành “ràng buộc bán kèm”). Hệ quả tất yếu là, bên nhận quyền hầu như bị mất khả năng lựa chọn đối tác cung ứng hàng hóa, dịch vụ (điều mà lẽ ra là quyền cơ bản của các thương nhân trong điều kiện kinh doanh bình thường). Hiển nhiên, trong điều kiện này, bên nhượng quyền có “đặc quyền” áp đặt giá bán hàng hóa, dịch vụ đối với bên nhận quyền và đương nhiên, để tồn tại và phát triển, bên nhận quyền không thể không mua mặc dù biết rõ hành vi áp đặt giá bán này là bất hợp lý. Rõ ràng, trong trường hợp này, mặc dù có thể bên nhượng quyền không giữ vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền trên thị trường liên quan, nhưng việc yêu cầu bên nhận quyền chỉ được mua hàng hóa, dịch vụ từ chính bên nhượng quyền vô hình chung đã tự tạo một vị thế độc quyền/thống lĩnh thị trường trong quan hệ với bên nhận quyền. Do vậy,
việc quy định hành vi này chỉ bị cấm trong trường hợp bên nhượng quyền giữ vị thế thống lĩnh thị trường hoặc độc quyền (nghĩa là phải nắm giữ ít nhất từ 30% thị phần trên thị trường liên quan trở lên) là không thực sự hợp lý. Bởi lẽ, hành vi này có khả năng ảnh hưởng đến quyền lợi của bên nhận quyền là rất lớn, hầu như không phụ thuộc vào việc bên nhượng quyền có giữ vị trí thống lĩnh thị trường hoặc độc quyền hay không. Bên cạnh đó, hành vi này còn gián tiếp ảnh hưởng đến khả năng cạnh tranh của bên nhận quyền đối với các đối thủ cạnh tranh khác theo hướng giảm bớt năng lực cạnh tranh khi giá mua vào của sản phẩm bán ra cao hơn một cách bất hợp lý so với thị trường, hậu quả hạn chế cạnh tranh của hành vi này còn thể hiện rõ rệt hơn nếu việc áp đặt giá bán này của bên nhượng quyền được áp đặt đối với tất cả các bên nhận quyền trong hệ thống.
3.2.2. Hành vi ấn định giá bán lại hoặc ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng
Hành vi ấn định giá bán lại hoặc ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng là hành vi của bên nhượng quyền, theo đó, bên nhượng quyền đưa ra một mức giá bán lại tối thiểu buộc bên nhận quyền phải tuân theo khi bán lại sản phẩm trên thị trường. Hành vi này thường xảy ra trong quan hệ nhượng quyền phân phối, nghĩa là, bên nhận quyền mua hàng hóa của bên nhượng quyền để bán lại cho khách hàng. Đối tượng tác động trực tiếp của hành vi chính là giá bán hàng hóa của bên nhận quyền cho khách hàng. Khác với hành vi áp đặt giá bán bất hợp lý (mức giá bị tác động là giá bán hàng hóa của bên nhượng quyền cho bên nhận quyền), hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu lại tác động trực tiếp lên giá bán hàng hóa của bên nhận quyền cho khách hàng, khi hàng hóa đó được mua từ bên nhượng quyền để bán lại. Khi thực hiện hành vi này, bên nhượng quyền thường hướng tới mục đích nhằm hạn chế cạnh tranh trong hệ thống nhượng quyền cũng như hạn chế khả năng cạnh tranh của bên
nhận quyền đối với bên nhượng quyền, bởi lẽ trong trường hợp này cả hai bên đều bán các sản phẩm cùng loại, cũng có thể bên nhượng quyền hướng tới bảo vệ uy tín và đẳng cấp của sản phẩm trong “con mắt” người tiêu dùng.
Theo quy định tại Khoản 3, Điều 27, Nghị định 116/2005/NĐ-CP do Chính phủ ban hành ngày 15 tháng 9 năm 2005 quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh (sau đây gọi tắt là Nghị định 116/2005/NĐ-CP), hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng là việc khống chế không cho phép các nhà phân phối, các nhà bán lẻ bán lại hàng hóa thấp hơn mức giá đã quy định trước. Hành vi này bị kiểm soát vì gây thiệt hại cho khách hàng trong điều kiện khách hàng ít có khả năng lựa chọn một nhà cung cấp khác thay thế do bên áp đặt giá bán lại tối thiểu là bên có vị trí thống lĩnh hoặc vị trí độc quyền trên thị trường.
Trong quan hệ nhượng quyền thương mại, bên ấn định giá bán lại tối thiểu chính là bên nhượng quyền. Lý do chính yếu của sự tồn tại hành vi ấn định giá bán lại trong quan hệ nhượng quyền thương mại chính là nhằm hướng tới loại bỏ cạnh tranh về giá trong hệ thống nhượng quyền, thông qua đó, đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ của toàn bộ hệ thống nhượng quyền. Bởi lẽ, đặc trưng của hệ thống nhượng quyền chính là tính đồng bộ, sự đồng bộ này phải được đảm bảo từ mọi khía cạnh như cung cách phục vụ, chất lượng sản phẩm cho đến giá cả sản phẩm... Nếu bên nhận quyền không tuân thủ, chẳng hạn, giảm giá sản phẩm để thu hút khách hàng, điều này sẽ tạo ra sự không đồng nhất về giá cả trong hệ thống, tạo ra sự cạnh tranh trong nội bộ hệ thống, thậm chí có thể làm cho danh tiếng của sản phẩm trong lòng người tiêu dùng bị ảnh hưởng. Khi đó, tính đồng bộ trong hệ thống có khả năng bị phá vỡ và có nguy cơ làm sụp đổ cả hệ thống nhượng quyền. Điều này được thể hiện rất rõ trong các hệ thống nhượng quyền đồng giá (chẳng hạn Tập đoàn Siêu thị đồng giá số 1 tại Nhật Bản
được thành lập tại Nhật Bản từ năm 1972, đã sử dụng phương thức nhượng quyền thương mại để vào thị trường Việt Nam. Theo đó, năm 2008, Công ty CP Đầu Tư Thương Mại Đại Sơn được Tập đoàn DAISO-JAPAN nhượng quyền, vận hành và phát triển 1 chuỗi Siêu thị đồng giá theo phong cách Nhật Bản 100% tại Việt Nam, gồm: (1) Siêu thị Đồng giá Daiso tại Siêu Thị Miễn Thuế FUSO, K21-22 khu TM Hiệp Thành, Khu kinh tế cửa khẩu Mộc Bài - Tây Ninh; (2) Siêu thị Đồng giá Daiso tại Trung Tâm Thương Mại Intimex, số 31 Nguyễn Tất Thành, TP. Buôn Mê Thuột, Daklak;
(3) Siêu thị Đồng giá Daiso tại D2 Giảng Võ, Ba Đình, Hà Nội; (4) Siêu thị Đồng giá Daiso tại Tầng trệt ST BigC, Khu Sân Bay Cát Bi, thành phố Hải Phòng; (5) Siêu thị Đồng giá Daiso tại Tầng 1, 2 và 3 TTTM DAISO JAPAN số 37 Trần Quốc Toản, quận Hoàn Kiếm, Hà Nội; (6) Siêu thị Đồng giá Daiso tại Tầng trệt tòa nhà DAISO JAPAN số 573 Nguyễn Kiệm, Quận Phú Nhuận, TPHCM. Toàn bộ hệ thống Siêu thị đồng giá Daiso Nhật Bản bán sản phẩm đồng giá 39.500đ) [38]. Trong trường hợp này, bản thân tên thương mại của hệ thống nhượng quyền đã ghi rõ sự thống nhất về giá sản phẩm, nghĩa là, giá sản phẩm là một trong những yếu tố đảm bảo tính đồng bộ của hệ thống nhượng quyền Siêu thị đồng giá Daiso, và vì vậy, các bên trong hệ thống buộc phải áp dụng một mức giá thống nhất. Có thể nói, hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu trước hết giúp cho bên nhượng quyền có khả năng kiểm soát về giá sản phẩm trong hệ thống, thông qua đó, đảm bảo tính đồng bộ trong hệ thống nhượng quyền; sau đó là giúp bên nhượng quyền kiểm soát được hành vi cạnh tranh của chính bên nhận quyền trong hệ thống.
Dưới góc độ pháp luật cạnh tranh, hành vi của bên nhượng quyền trong việc ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng sẽ tác động trực tiếp đến quyền tự do xác định giá bán của bên nhận quyền. Bên cạnh đó, hành vi này sẽ gián tiếp làm mất đi cơ hội được lựa chọn và sử
dụng hàng hóa/dịch vụ với mức giá hợp lý của người tiêu dùng. Hậu quả là, hạn chế khả năng cạnh tranh về giá của bên nhận quyền đối với bên nhượng quyền và sự cạnh tranh giữa các bên nhận quyền với nhau trong cùng hệ thống nhượng quyền và xa hơn nữa là hạn chế khả năng cạnh tranh của các hệ thống nhượng quyền.
Chẳng hạn, trong hệ thống nhượng quyền bán lẻ mỹ phẩm và sản phẩm trang điểm The Body Shop, nếu bên nhượng quyền ấn định giá bán lại tối thiểu một chai sữa tắm Olive Bath & Shower Gel là 509.000đ thì việc cạnh tranh về giá của bên nhận quyền đối với bên nhượng quyền nói riêng và giữa bên nhận quyền với các thành viên còn lại trong hệ thống nhượng quyền của The Body Shop nói chung hầu như bị triệt tiêu. Hậu quả của hành vi này sẽ “ấn tượng” hơn, nếu sự ấn định về giá bán tối thiểu được áp dụng chung trong toàn bộ hệ thống nhượng quyền, khi đó, ngoài việc các bên nhận quyền trong hệ thống bị hạn chế cạnh tranh về giá với nhau thì bản thân các bên nhận quyền cũng mất quyền tự do cạnh tranh về giá với các đối thủ cạnh tranh khác ngoài hệ thống, bởi lẽ, họ không được giảm giá bán lại sản phẩm dưới mức tối thiểu mà bên nhượng quyền đã ấn định. Điều đó có nghĩa là, nếu đối thủ cạnh tranh khác ngoài hệ thống bán một chai sữa tắm có số lượng, chất lượng, sự nổi tiếng và tính năng tương tự là 400.000đ thì khả năng bị mất khách hàng rất có thể xảy ra do bên nhận quyền không thể giảm giá bán sản phẩm để giữ lợi thế cạnh tranh so với đối thủ cạnh tranh. Một hậu quả khác có thể xảy ra là với việc áp dụng chung một mức giá bán ra thị trường, người tiêu dùng mất cơ hội được lựa chọn sản phẩm với giá cả trong điều kiện thị trường tồn tại cạnh tranh.
Tuy nhiên, việc điều chỉnh hành vi ấn định giá bán lại của bên nhượng quyền đứng trước mâu thuẫn lớn về quan điểm xử lý giữa hai hệ thống văn bản: Luật Thương mại và Luật Cạnh tranh. Để điều chỉnh hành vi này, chúng ta cần xác định lợi ích nào cần được ưu tiên bảo vệ. Bảo vệ
cạnh tranh hay ưu tiên ghi nhận những yêu cầu phát sinh từ bản chất của hoạt động nhượng quyền? Nếu khuyến khích hoạt động nhượng quyền thương mại tồn tại và phát triển thì việc ấn định giá bán lại nhằm bảo vệ tính đồng bộ của hệ thống nhượng quyền trong chừng mực nào là vừa đủ?
Theo quy định tại Khoản 3, Điều 27, Nghị định 116/2005/NĐ-CP, hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng là việc khống chế không cho phép bên nhận quyền bán lại hàng hóa thấp hơn mức giá đã quy định trước. Nếu bên nhượng quyền vi phạm quy định này, họ có thể bị cảnh cáo hoặc phạt tiền với mức phạt tối đa là 10% tổng doanh thu của bên nhượng quyền trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm. Ngoài ra, bên nhượng quyền cũng phải loại bỏ những yêu cầu trái luật trong việc ấn định giá bán lại tối thiểu nếu trong hợp đồng nhượng quyền có quy định (Khoản 1 Điều 117, Khoản 1 Điều 118 và Khoản 3(d) Điều 117 Luật Cạnh tranh 2004).
Tuy nhiên, cần phải khẳng định rằng, theo pháp luật cạnh tranh hiện hành không phải mọi hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền đều bị cấm theo quy định của pháp luật cạnh tranh, hành vi này chỉ bị coi là bất hợp pháp khi bên nhượng quyền nắm giữ ít nhất 30% thị phần trên thị trường liên quan (đạt vị trí thống lĩnh) hoặc không có doanh nghiệp nào cạnh tranh về hàng hoá, dịch vụ mà bên nhượng quyền kinh doanh trên thị trường liên quan (có vị trí độc quyền trên thị trường liên quan) (Khoản 2, Điều 13, Luật Cạnh tranh 2004 và Khoản 1, Điều 14 Luật Cạnh tranh 2004).
Về vấn đề này, theo cách tiếp cận của pháp luật Liên minh Châu Âu (EU) quy định tại Điều 4(a) của Nghị Quyết 2790/99 về áp dụng Điều 81(3) EC đối với các thỏa thuận theo chiều dọc (là các thoả thuận được thực hiện giữa các chủ thể là các chủ thể kinh tế nằm ở vị trí khác nhau của cùng một chu trình sản xuất, phân phối hoặc lưu thông hàng hóa. Ví dụ: thoả thuận giữa