Chương 3 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG
4.2. Một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật hạn chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại ở Việt Nam
Trên cơ sở phân tích của luận án cũng như tính chất của pháp luật hạn chế cạnh tranh, tính chất của pháp luật về nhượng quyền thương thương mại và mối quan hệ giữa hai lĩnh vực luật này tại Mục 4.1.3 của luận án, việc bổ sung sửa đổi các quy phạm nhằm điều chỉnh các hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại phải được xử lý bởi pháp luật cạnh tranh. Với cách tiếp cận như vậy, những đề xuất dưới đây đều hướng tới việc sửa đổi bổ sung pháp luật cạnh tranh theo một trong hai phương án: (1) Bổ sung thêm điều khoản trong Luật Cạnh tranh
“hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại kết hợp với một số hoạt động đặc thù khác (như đại lý thương mại) sẽ được Chính phủ hướng dẫn cụ thể”. Theo đó, những đề xuất sửa đổi, bổ sung của luận án được trình bày tại Mục 4.2 sẽ được quy định trong văn bản do Chính phủ ban hành; hoặc (2) Bổ sung các điều khoản với tính chất là ngoại lệ cần áp dụng đối với hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại trong chính Luật Cạnh tranh. Cụ thể:
4.2.1. Đối với thỏa thuận về giá bán hàng hóa, dịch vụ
Có thể nói, trong các hành vi hạn chế cạnh tranh về giá, thỏa thuận ấn định mức giá bán có ảnh hưởng rộng lớn hơn nhiều so với các hành vi ấn định giá bán gây thiệt hại cho khách hàng và hành vi ấn định mức giá bán lại tối thiểu. Bởi lẽ, đối tượng bị thiệt hại trực tiếp trong trường hợp này không chỉ là người tiêu dùng mà còn có thể là các đối thủ cạnh tranh của bên nhượng quyền và bên nhận quyền tham gia thỏa thuận cũng như đối thủ cạnh tranh của cả hệ thống nhượng quyền.
Bởi vậy, quy định mang tính nguyên tắc của Luật Cạnh tranh 2004 hiện nay là cấm mọi hành vi thỏa thuận ấn định giá bán dù được thực hiện một cách trực tiếp hay gián tiếp nếu các bên trong thỏa thuận đạt ngưỡng thị phần kết hợp từ 30% trên thị trường liên quan trở lên. Bên cạnh đó,
trong trường hợp mức giá thỏa thuận giữa hai bên đạt đến mức đủ để doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận không thể tham gia thị trường liên quan hoặc không thể mở rộng thêm quy mô kinh doanh, phải rút lui khỏi thị trường liên quan. Nghĩa là, trong trường hợp này các bên thỏa thuận ấn định đến mức giá “hủy diệt” nhằm không cho đối thủ cạnh tranh tham gia hoặc tồn tại trên thị trường liên quan thì sẽ bị cấm không phụ thuộc vào thị phần kết hợp của các bên tham gia thỏa thuận là bao nhiêu.
Tuy nhiên, xét trên bản chất của quan hệ nhượng quyền thương mại, Luật Cạnh tranh cần bổ sung thêm ngoại lệ theo hướng cho phép các bên thỏa thuận ấn định giá nếu việc áp dụng một mức giá thống nhất là một trong những yếu tố nhằm đảm bảo tính đồng bộ trong toàn bộ hệ thống nhượng quyền. Đặc biệt, việc thỏa thuận ấn định về giá trong trong hệ thống nhượng quyền đồng giá phải được xem xét áp dụng ngoại lệ trong mọi trường hợp.
Cụ thể, khi điều chỉnh hành vi này nên tính đến các yếu tố khác nhau như mục đích thực hiện hành vi, hậu quả tác động của hành vi, biểu hiện của hành vi cũng như thời điểm hình thành hành vi để có hướng xử lý thích hợp theo hướng sau đây:
Đối với hành vi ấn định giá bán hàng hóa dịch vụ: Theo quan điểm của tác giả, do việc thống nhất về giá trong hoạt động nhượng quyền thương mại là cần thiết, xuất phát từ bản chất của quan hệ nhượng quyền.
Vì vậy, nên cho hưởng ngoại lệ theo hướng cho phép những thỏa thuận ấn định giá bán hàng hóa, dịch vụ nếu các bên chứng minh được việc thống nhất về giá là cần thiết để duy trì tính đồng bộ trong hệ thống nhượng quyền (chẳng hạn việc thống nhất về giá trong hệ thống nhượng quyền đồng giá hoặc sự thống nhất về giá là dấu hiệu đặc trưng để nhận biết thương nhân trong hệ thống nhượng quyền v.v…). Việc quy định ngoại lệ cho hành vi thỏa thuận ấn định giá bán cũng không gây ra hậu quả phản cạnh tranh quá nghiêm trọng trong hoạt động nhượng quyền thương mại.
Bởi lẽ, hành vi thống nhất ấn định giá bán cao của các bên trong hệ thống nhượng quyền cũng sẽ đứng trước trở ngại gia tăng cạnh tranh của các đối thủ cạnh tranh khác ngoài hệ thống. Vì vậy, mặc dù gây hạn chế cạnh tranh giữa các bên trong hệ thống nhượng quyền (giữa bên nhượng quyền với bên nhận quyền, giữa các bên nhận quyền với nhau) nhưng lại tạo ra môi trường cạnh tranh khốc liệt hơn giữa các hệ thống nhượng quyền thương mại với nhau cũng như các đối thủ cạnh tranh khác ngoài hệ thống nhượng quyền trên thị trường liên quan. Chính vì vậy, bản thân các bên khi thỏa thỏa thuận ấn định giá bán cũng sẽ tự điều tiết về giá nhằm đạt kết quả cạnh tranh tối ưu trên thị trường.
Đối với hành vi thỏa thuận giá bán gây hậu quả ngăn cản khả năng cạnh tranh, gia nhập thị trường của các chủ thể cạnh tranh khác ngoài hệ thống thì xử lý theo nguyên tắc của pháp luật cạnh tranh nói chung do các hành vi này không xuất phát từ yêu cầu đảm bảo tính đồng bộ, bảo vệ uy tín, thương hiệu của hệ thống nhượng quyền.
4.2.2. Đối với thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ
Hành vi thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền là hành vi có tác động trực tiếp lên các đối thủ cạnh tranh của các bên trong thỏa thuận vì vậy mức độ ảnh hưởng thường theo chiều ngang và tương đối rộng trên thị trường liên quan. Vì vậy, cần phải có cơ chế kiểm soát một cách chặt chẽ hành vi này. Tuy nhiên, khi điều chỉnh cũng cần phải tính đến yếu tố lợi ích của bên nhận quyền sau khi đã bỏ ra một khoản phí nhượng quyền tương đối lớn để được kinh doanh dưới phương thức kinh doanh được đánh giá là khá an toàn này.
Nếu bên nhượng quyền vừa thu tiền phí nhượng quyền của bên nhận quyền vừa tiếp tục nhượng quyền cho một bên nhận quyền khác trong một khu vực địa lý nhất định sẽ làm cho các bên nhận quyền đứng trước tình thế phải cạnh tranh khốc liệt với các bên nhận quyền khác trong hệ
thống, thậm chí với chính bên nhượng quyền. Có thể nói, đây chính là điều mà các bên nhận quyền cân nhắc trước khi ký hợp đồng nhượng quyền bởi khả năng phải gánh chịu những rủi ro từ chính hành vi cạnh tranh của bên nhượng quyền cũng như các bên nhận quyền khác trong khu vực nhượng quyền. Điều này có thể làm cho hoạt động nhượng quyền khó phát triển do các thương nhân cân nhắc việc lựa chọn kinh doanh theo phương thức nhượng quyền.
Vì vậy, khi điều chỉnh hành vi này, pháp luật cạnh tranh cần tham khảo kinh nghiệm của Châu Âu và Mỹ. Theo đó, Luật Cạnh tranh cần bổ sung những quy định trên nguyên tắc xem xét đến bản chất của quan hệ nhượng quyền, theo hướng, bên cạnh việc cấm thực hiện hành vi này trong Luật Cạnh tranh như hiện nay, nên bổ sung thêm những nội dung sau:
(1) Bổ sung trường hợp ngoại lệ cho phép các bên thỏa thuận hạn chế bên nhận quyền chủ động bán hàng ở các khu vực khác ngoài phạm vi lãnh thổ nhượng quyền nếu đạt một số điều kiện như:
(i) Hành vi hạn chế việc chủ động bán hàng vào một lãnh thổ nhất định chỉ được áp dụng đối với lãnh thổ độc quyền dành riêng cho bên nhượng quyền hoặc được phân chia cho một bên nhận quyền. Với điều kiện này, việc hạn chế cạnh tranh chỉ có giá trị và ảnh hưởng đến cạnh tranh trong nội bộ phạm vi hệ thống nhượng quyền mà không gây hạn chế cạnh tranh đối với các đối thủ cạnh tranh khác ngoài hệ thống nhượng quyền.
(ii) Hành vi hạn chế việc chủ động bán hàng này phải được đồng thời áp đặt lên bên nhượng quyền và các bên nhận quyền còn lại và các bên nhận quyền thứ cấp trong phạm vi lãnh thổ nhượng quyền. Với điều kiện này, việc hạn chế cạnh tranh chỉ giới hạn trong phạm vi nội bộ hệ thống nhượng quyền như đã phân tích ở điều kiện (i) mới được đảm bảo một cách triệt để. Tránh trường hợp các bên thỏa thuận hạn chế cạnh tranh vượt ra ngoài phạm vi lãnh thổ được nhượng quyền, thông qua đó, ảnh hưởng đến
cạnh tranh của các đối thủ cạnh tranh khác cũng như khu vực nằm ngoài phạm vi hoạt động của hệ thống nhượng quyền.
(iii) Hành vi hạn chế việc chủ động bán hàng này không ngăn cản việc bán lại hàng hóa của các bên mua hàng của bên nhận quyền. Với điều kiện này, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh chỉ được hưởng ngoại lệ trong phạm vi hoạt động nhượng quyền, diễn ra giữa các bên trong quan hệ nhượng quyền, do bản chất của hoạt động nhượng quyền cần thiết phải ghi nhận. Do đó, tất cả các thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ đối với sản phẩm được cung cấp bởi hệ thống nhượng quyền có hậu quả cản trở cạnh tranh vượt ra khỏi quan hệ nhượng quyền thương mại (quan hệ giữa bên mua hàng của nhận quyền với khách hàng của họ) đều không được hưởng ngoại lệ như đã nêu trên.
(2) Bổ sung quy định không cho phép các thỏa thuận nhằm hạn chế việc bán hàng thụ động của các bên trong hệ thống nhượng quyền cho khách hàng ngoài phạm vi lãnh thổ được nhượng quyền. Nội dung của điều kiện này hướng tới việc chấp nhận các thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ chỉ được giới hạn trong phạm vi lãnh thổ nhượng quyền và dưới khía cạnh phân chia khu vực địa lý và chỉ có ý nghĩa đối với các bên trong hệ thống nhượng quyền. Tất cả những hạn chế cạnh tranh phát sinh từ hoặc ảnh hưởng đến quyền lựa chọn sản phẩm của các khách hàng ngoài khu vực địa lý đã phân chia cho các bên đều không được chấp nhận. Quy định này nhằm mục đích chỉ chấp nhận ngoại lệ trong một chừng mực hợp lý, phù hợp với bản chất của hoạt động nhượng quyền thương mại và giới hạn sự tác động của thỏa thuận phân chia lãnh thổ trong hệ thống nhượng quyền không ảnh hưởng quá sâu rộng đến cạnh tranh trên thị trường.
4.2.3. Đối với hành vi áp đặt giá bán gây thiệt hại cho bên nhận quyền Có thể nói, hành vi áp đặt giá bán gây thiệt hại cho bên nhận quyền là hành vi có tác động ngay lập tức và trực tiếp xâm phạm đến quyền lợi
của bên nhận quyền, đặc biệt là trong hình thức nhượng quyền phân phối sản phẩm khi mà bên nhận quyền mua hàng hóa từ bên nhượng quyền để bán lại dưới cách thức kinh doanh của bên nhượng quyền. Trong trường hợp này, bên nhận quyền hầu như không có sự lựa chọn nhà phân phối nào khác ngoài bên nhượng quyền. Đối với các hình thức nhượng quyền thương mại khác như nhượng quyền sản xuất, hành vi áp đặt giá bán cũng có thể gõy thiệt hại cho bờn nhận quyền, đặc biệt nếu kết hợp với cỏc ôràng buộc bỏn kốmằ, theo đú, bờn nhượng quyền yờu cầu bờn nhận quyền phải mua hàng hóa hoặc dịch vụ do chính bên nhượng quyền cung cấp. Chính vì vậy, trong hoạt động nhượng quyền thương mại, bên nhượng quyền gần như giữ vị thế ôđộc quyềnằ trong quan hệ với bờn nhận quyền, do vậy, khả năng ỏp đặt giá bán hàng hóa cao hơn một cách bất hợp lý của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền là rất lớn. Để hạn chế hành vi này một cách hiệu quả, pháp luật cạnh tranh cần quy định theo hướng kiểm soát chặt chẽ hơn đối với bên nhượng quyền trong việc thực hiện hành vi này so với quy định hiện nay tại Luật Cạnh tranh 2004. Cụ thể, pháp luật cạnh tranh cần phải bổ sung thêm ngoại lệ theo hướng, cấm hành vi áp đặt giá bán hàng hóa, dịch vụ của bên nhượng quyền gây thiệt hại cho bên nhận quyền nếu chứa đựng đầy đủ các dấu hiệu quy định hiện nay tại Khoản 2, Điều 27, Nghị định 116/2005/NĐ-CP mà không phụ thuộc vào thị phần của bên nhượng quyền có đạt đến 30% trên thị trường liên quan hay không. Nghĩa là, trong trường hợp này, điều kiện về thị phần của bên nhượng quyền nên được loại bỏ khi xác định hành vi áp đặt giá bán gây thiệt hại cho bên nhận quyền.
4.2.4. Đối với hành vi ấn định giá bán lại hoặc ấn định giá bán lại tối thiểu
Hành vi ấn định giá bán lại hoặc giá bán lại tối thiểu của bên nhượng quyền có tác động trực tiếp lên sự hình thành về giá trong hệ thống nhượng quyền. Hành vi này trong một chừng mực nhất định đã làm giảm bớt năng
lực cạnh tranh của bên nhận quyền trong mối quan hệ với các đối thủ cạnh tranh trong và ngoài hệ thống nhượng quyền; làm mất cơ hội được lựa chọn sản phẩm với giá hợp lý của khách hàng trong điều kiện tồn tại cạnh tranh trên thị trường. Bởi vậy, cần phải được kiểm soát một cách nghiêm ngặt.
Xuất phát từ bản chất của quan hệ nhượng quyền thương mại, khi điều chỉnh hành vi ấn định giá bán lại hoặc ấn định giá bán lại tối thiểu trong hoạt động nhượng quyền, cần cân nhắc đến vấn đề ngoài việc giữ nguyên quy định hiện nay tại Khoản 2, Điều 13 và Khoản 1, Điều 14 Luật Cạnh tranh 2004 theo hướng cấm bên nhượng quyền có vị trí thống lĩnh thị trường hoặc vị thế độc quyền thực hiện hành vi ấn định giá bán hoặc ấn định giá bán tối thiểu thì Luật Cạnh tranh cần bổ sung một số vấn đề sau đây:
Một là, bổ sung quy định theo hướng cấm các tham chiếu về giá của bên nhượng quyền khi hành vi này được thực hiện kết hợp với các biện pháp gián tiếp nhằm hướng bên nhận quyền áp dụng một mức giá thống nhất trong hệ thống, nếu giá sản phẩm không phải là yếu tố ảnh hưởng đến tính đồng bộ của hệ thống nhượng quyền. Cụ thể, các biện pháp gián tiếp đề cập trong trường hợp này có thể được biểu hiện dưới hình thức (i) gợi ý sẽ dành cho bên nhận quyền một đặc quyền hoặc một lợi thế thương mại nào đó nếu tuân thủ mức giá mà bên nhượng quyền khuyến cáo (ví dụ: cam kết mức độ chiết khấu tối đa đối với bên nhận quyền) hoặc (ii) những đe dọa, cảnh cáo, trì hoãn, đình chỉ việc giao hàng, chấm dứt hợp đồng nếu bên nhận quyền không tuân thủ mức giá tham chiếu. Trong trường hợp này, nếu giá sản phẩm không phải là yếu tố quyết định tính đồng bộ của hệ thống (chẳng hạn trong hệ thống nhượng quyền hàng đồng giá) thì cần quy định theo hướng cấm thực hiện.
Hai là, cho phép bên nhượng quyền đưa ra giá tham chiếu nếu không kết hợp với những nỗ lực tích cực của bên nhượng quyền nhằm đạt
được sự thống nhất về giá, kể cả trong trường hợp sự tham chiếu về giá này có dẫn tới việc tự nguyện lựa chọn áp dụng một cách vô điều kiện của bên nhận quyền. Cụ thể, việc bên nhận quyền tự nguyện sử dụng mức giá tham chiếu được đưa ra bởi bên nhượng quyền phải được coi là hợp pháp nếu bên nhượng quyền không có bất kỳ một cam kết mang lại lợi ích đặc biệt nào hoặc đe dọa thực hiện một hành vi gây bất lợi cho bên nhận quyền nếu bên nhận quyền không tuân thủ khuyến cáo về giá của bên nhượng quyền.
Ba là, xem xét quy định bổ sung ngoại lệ theo hướng, cho phép bên nhượng quyền được ấn định giá bán lại hoặc giá bán lại tối thiểu đối với trường hợp giá sản phẩm là yếu tố ảnh hưởng đến tính đồng bộ của hệ thống nhượng quyền. Nghĩa là, việc ấn định về giá bán lại trong trường hợp này là nhằm đảm bảo tính đồng bộ của hệ thống nhượng quyền, kể cả khi bên nhượng quyền đạt vị thế thống lĩnh thị trường hay vị thế độc quyền.
Bốn là, cần cân nhắc đến trường hợp ấn định giá bán ở hệ thống nhượng quyền hàng đồng giá. Trong trường hợp này, giá sản phẩm lại chính là một trong những yếu tố thuộc đối tượng nhượng quyền. Ở khía cạnh này, Luật Cạnh tranh chỉ nên điều chỉnh ở mức độ can thiệp về khoảng giá giữa các sản phẩm, quy định về mức giá sản phẩm tối đa và tối thiểu cũng như tỷ lệ cách biệt về giá giữa các sản phẩm khác nhau… Cũng có thể xem xét ban hành một quy định riêng về giá trong trường hợp nhượng quyền thương mại của hệ thống hàng đồng giá.
4.2.5. Đối với hành vi buộc bên nhận quyền chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng (ràng buộc bán kèm) Hành vi buộc bên nhận quyền chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng (chỉ định nguồn cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho bên nhận quyền hay còn gọi là “ràng buộc bán kèm”) là hành vi thường được bên nhượng quyền sử dụng để kiểm soát chất lượng hàng hóa, dịch vụ được cung ứng bởi bên nhận quyền, qua đó bảo vệ tính đồng bộ, vị thế, danh tiếng, hình ảnh của hệ thống nhượng quyền. Một mặt, hành vi này