Chủ thể bảo lãnh phát hành chứng khoán

CHƯƠNG 2. QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH PHÁT HÀNH CHỨNG KHOÁN

2.1 Chủ thể, điều kiện và các hình thức của hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán

2.1.1 Chủ thể bảo lãnh phát hành chứng khoán

Hoạt động BLPHCK gồm hai chủ thể là tổ chức phát hành và tổ chức bảo lãnh phát hành. Tuy nhiên hoạt động BLPHCK có bản chất là dịch vụ thương mại nên chủ thể tiến hành hoạt động này phải đáp ứng được những điều kiện mà pháp luật quy định.

Tổ chức phát hành chứng khoán

Tại khoản 13 Điều 6 Luật Chứng khoán 2006 sửa đổi, bổ sung năm 2010 thì chủ thể phát hành chứng khoán là chủ thể thực hiện chào bán chứng khoán. Chứng khoán có nhiều loại khác nhau cho nên mỗi loại chứng khoán được chào bán bởi những chủ thể khác nhau và điều kiện chào bán cũng được quy định khác nhau. Tuy nhiên, pháp luật quy định việc chào bán chứng khoán chỉ được thực hiện qua hai phương thức sau đây:

- Chào bán chứng khoán riêng lẻ: là việc thực hiện chào bán CK cho một nhóm hoặc một số nhóm đối tượng xác định hoặc cho mọi đối tượng. Theo quy định của Luật Chứng khoán hiện hành thì việc chào bán CK riêng lẻ là việc tổ chức chào bán chứng khoán cho dưới 100 nhà đầu tư, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp. Khác với quy định của Luật Chứng khoán thì Luật Doanh nghiệp 2014 không có quy định giới hạn số lượng nhà đầu tư, việc chào bán chứng khoán riêng lẻ không được sử dụng phương tiện thông tin đại chúng hoặc Internet, Luật Doanh nghiệp 2014 quy định CTCP được quyết định hình thức chào bán cổ phần.

Tuy nhiên, việc sử dụng phương tiện thông tin đại chúng hoặc Internet không phù hợp với tính chất riêng lẻ của hình thức chào bán cổ phần, nên có thể bị cơ quan đăng ký kinh doanh không chấp nhận theo quy định tại khoản 3 Điều 123 Luật Doanh Nghiệp 2014.

Việc thực hiện chào bán chứng khoán riêng lẻ phải đáp ứng được các điều kiện được quy định tại Điều 10a Luật Chứng khoán 2006 sửa đổi, bổ sung năm 2010, cụ thể là:

“Thứ nhất, đối với chào bán chứng khoán riêng lẻ của tổ chức phát hành không phải là công ty đại chúng được thực hiện theo quy định của Luật doanh nghiệp và các quy định khác của pháp luật có liên quan.

Thứ hai, đối với tổ chức phát hành là công ty đại chúng thì phải đáp ứng được các điều kiện sau: Có quyết định của ĐHĐCĐ hoặc HĐQT thông qua phương án chào bán chứng khoán và sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán, xác định rõ đối tượng, số lượng nhà đầu tư; Việc chuyển nhượng cổ phần, trái phiếu chuyển đổi chào bán riêng lẻ bị hạn chế tối thiểu một năm, kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán, trừ trường hợp chào bán riêng lẻ theo chương trình lựa chọn cho người lao động trong công ty, chuyển nhượng chứng khoán đã chào bán của cá nhân cho nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp, chuyển nhượng chứng khoán giữa các nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp, theo quyết định của Tòa án hoặc thừa kế theo quy định pháp luật; Các đợt chào bán cổ phần hoặc trái phiếu chuyển đổi riêng lẻ phải cách nhau ít nhất sáu tháng.”

- Chào bán chứng khoán ra công chúng: là việc chào bán chứng khoán theo một trong các phương thức sau: “thông qua phương tiện thông tin đại chúng, kể cả Internet; chào bán chứng khoán cho từ 100 trăm nhà đầu tư trở lên, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp; chào bán cho một số lượng nhà đầu tư không xác định” theo quy định tại khoản 12 Điều 6 Luật chứng khoán 2006 sửa đổi, bổ sung năm 2010. “Chào bán chứng khoán ra công chúng bao gồm hình thức chào bán chứng khoán lần đầu ra công chúng, chào bán thêm cổ phần hoặc quyền mua cổ phần ra công chúng và các hình thức khác” được quy định tại Khoản 1 Điều 12 Luật Chứng khoán 2006 sửa đổi, bổ sung năm 2010.

 Phát hành cổ phiếu

Theo quy định tại khoản 3 Điều 110 Luật doanh nghiệp 2014 thì việc chào bán cổ phiếu được thực hiện bởi công ty cổ phần để huy động vốn. Chào bán cổ phiếu ra công chúng là một trong các hình thức chào bán chứng khoán nhằm mục đích tăng thêm số lượng cổ phần được quyền chào bán cho công ty và bán các cổ phần đó trong quá trình hoạt động để tăng vốn điều lệ. Việc chào bán cổ phiếu được thực hiện theo các hình thức khác nhau, bao gồm chào bán cho cổ đông hiện hữu, chào bán ra công chúng và chào bán cổ phiếu riêng lẻ.17

CTCP có thể huy động vốn bằng việc chào bán trái phiếu, trái phiếu chuyển đổi và các loại trái phiếu khác theo quy định của pháp luật và điều lệ công ty.18Nếu cổ phiếu là một chứng khoán vốn thì trái phiếu là một loại chứng khoán nợ, theo đó chủ thể phát hành cam kết thanh toán cho người mua vốn gốc và lãi suất phát sinh sau một khoảng thời gian nhất định trong tương lai. Tại khoản 3, Điều 6 Luật chứng khoán 2006 sửa đổi, bổ sung 2010 quy định “trái phiếu là loại chứng khoán xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu đối với một phần vốn nợ của tổ chức phát hành”. Trái phiếu có nhiều loại khác nhau, căn cứ vào từng loại tiêu chí thì sẽ có loại trái phiếu riêng và được quy định chi tiết tại Nghị định số 90/2011/NĐ-CP về việc phát hành trái phiếu riêng lẻ trên phạm vi lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và phát hành trái phiếu ra thị trường.

Luật Chứng khoán 2006 sửa đổi, bổ sung năm 2010 tại Điều 12 quy định về điều kiện chào bán chứng khoán đối với từng hình thức cụ thể, theo đó điều kiện chào bán cổ phiếu được quy định như sau:

“Đối với chào bán cổ phiếu ra công chúng thì điều kiện đó bao gồm: Doanh nghiệp có mức vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký chào bán từ mười tỷ đồng Việt Nam trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ kế toán; Hoạt động kinh doanh của năm liền trước đăng ký chào bán phải có lãi, đồng thời không có lỗ lũy kế tính đến năm đăng ký chào bán; có phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán được Đại hội đồng cổ đông thông qua; Công ty đại chúng đăng ký chào bán chứng khoán ra công chúng phải cam kết đưa chứng khoán vào giao dịch trên thị trường có tổ chức trong thời hạn một năm, kể từ ngày kết thúc đợt chào bán được Đại hội đồng cổ đông thông qua.”

17Khoản 2 Điều 122 Luật Doanh nghiệp 2014.

18Khoản 1 Điều 127 Luật Doanh nghiệp 2014

 Phát hành trái phiếu

Nếu cổ phiếu là một chứng khoán vốn thì trái phiếu là một loại chứng khoán nợ, theo đó chủ thể phát hành cam kết thanh toán cho người mua vốn gốc và lãi suất phát sinh sau một khoảng thời gian nhất định trong tương lai. Tại khoản 3, Điều 6 Luật chứng khoán 2006 sửa đổi, bổ sung 2010 quy định “trái phiếu là loại chứng khoán xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu đối với một phần vốn nợ của tổ chức phát hành”.

Là một loại chứng khoán khá phổ biến và cũng là hàng hóa quan trọng niêm yết giao dịch trên thị trường chứng khoán, trái phiếu có một số đặc điểm như là trái phiếu là một loại chứng khoán nợ cho phép người nắm giữ có quyền nhận lãi suất và được hoàn vốn gốc vào cuối kỳ cho nên trái phiếu là loại chứng khoán có kỳ hạn;

lãi suất trái phiếu là một mức lãi suất cố định được ấn định trước có thể hiện rõ trên trái phiếu và người nắm giữ trái phiếu có tư cách của một chủ nợ trong mối quan hệ với tổ chức phát hành khác hoàn toàn so với cổ phiếu.

Theo khoản 2 Điều 12 quy định của Luật Chứng khoán 2006 sửa đổi, bổ sung năm 2010 tại thì việc chào bán trái phiếu ra công chúng phải thỏa mãn các điều kiện sau đây: “Doanh nghiệp có mức vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký chào bán từ mười tỷ đồng Việt Nam trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ kế toán; Hoạt động kinh doanh của năm liền trước năm đăng ký chào bán phải có lãi, đồng thời không có lỗ lũy kế tính đến năm đăng ký chào bán, không có các khoản nợ phải trả quá hạn trên một năm; Có phương án phát hành, phương án sử dụng và trả nợ vốn thu được từ đợt chào bán được HĐQT hoặc Hội đồng thành viên hoặc Chủ sở hữu công ty thông qua; Có cam kết thực hiện nghĩa vụ của tổ chức phát hành đối với nhà đầu tư về điều kiện phát hành, thanh toán, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư và các điều kiện khác.”

Trái phiếu có nhiều loại khác nhau, căn cứ vào từng loại trái phiếu phát hành mà sẽ có các chủ thể khác nhau trong việc phát hành trái phiếu. Cụ thể:

- Đối với trái phiếu Chính phủ thì chủ thể phát hành là Bộ Tài chính. Bộ Tài chính ủy quyền cho Kho bạc Nhà nước tổ chức phát hành trái phiếu theo quy định tại Thông tư số 111/2015/TT-CP ngày 28/07/2015.

- Đối với trái phiếu chính quyền địa phương thì chủ thể phát hành là Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương. Và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện về quản lý rủi ro tín dụng cho vay lại quy định tại Điều 39 Luật Quản lý nợ công năm 2017 và điều kiện phát hành trái phiếu quy định tại Điều 24 của Nghị định số 01/2011/NĐ-CP ban hành ngày 05/01/2011 quy định

“Về phát hành trái phiếu Chính phủ, trái phiếu được chính phủ bảo lãnh và trái phiếu chính quyền địa phương”.

- Đối với trái phiếu doanh nghiệp thì chủ thể phát hành là công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam.19Ngoài các điều kiện về phát hành trái phiếu ra công chúng được quy định tại Luật Chứng khoán thì còn có các điều kiện về việc phát hành trái phiếu doanh nghiệp được quy định tại Nghị định số 163/2018/NĐ-CP ban hành ngày 04/12/2018 về phát hành trái phiếu doanh nghiệp.

 Phát hành chứng chỉ quỹ

“Chứng chỉ quỹ đầu tư là loại chứng khoán vốn, do công ty quản lý quỹ hoặc các quỹ đầu tư phát hành, xác nhận quyền hưởng lợi của nhà đầu tư từ hoạt động của quỹ đầu tư chứng khoán của quỹ đại chúng” quy định tại khoản 4 Điều 6 Luật chứng khoán 2006 sửa đổi, bổ sung 2010. Về bản chất, đầu tư vào chứng chỉ quỹ là một hình thức đầu tư ủy thác và đó cũng là một bằng chứng xác lập mối quan hệ ủy thác về quản lý tài sản. Quỹ đầu tư thường được hình thành thông qua hai cách: Một là, công ty quản lý quỹ sẽ đứng ra huy động vốn bằng cách lấy tổng khối lượng vốn dự kiến của quỹ chia nhỏ thành các phần bằng nhau, mỗi phần tương ứng với một chứng chỉ quỹ và công ty sẽ bán các chứng chỉ ra công chúng; Hai là, một công ty được thành lập theo quy định của pháp luật sẽ chào bán cổ phần ra công chúng.

Nhìn chung, để được chào bán chứng khoán ra công chúng, tổ chức phát hành cơ bản phải đáp ứng được những điều kiện trên đây. Các điều kiện này được đặt ra, nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của các nhà đầu tư, hạn chế tình trạng phát hành chứng khoán tràn lan có thể gây tổn thương cho nền kinh tế.

Tổ chức bảo lãnh phát hành chứng khoán

19Khoản 1 Điều 2 Nghị định 163/2018/NĐ-CP ban hành ngày 04/12/2018 quy định về phát hành trái phiếu doanh nghiệp.

Theo quy định “tổ chức bảo lãnh phát hành chứng khoán là công ty chứng khoán được phép hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán và ngân hàng thương mại được UBCKNN chấp thuận bảo lãnh phát hành trái phiếu theo điều kiện do Bộ Tài chính.”20 Như vậy, Luật Chứng khoán đã xác định rõ hai đối tượng có quyền thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán, tuy nhiên ta cần phải phân biệt rằng nếu như công ty chứng khoán được thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán đối với các loại chứng khoán thì ngân hàng thương mại lại bị giới hạn chỉ được bảo lãnh phát hành trái phiếu dưới sự cho phép của UBCKNN.

 Công ty chứng khoán

Công ty chứng khoán là một định chế tài chính trung gian chuyên kinh doanh chứng khoán, thành lập dưới loại hình là CTCP hoặc công ty TNHH và được cấp phép kinh doanh bởi UBCKNN. Các hoạt động kinh doanh của CTCK là: môi giới chứng khoán, tự doanh chứng khoán, bảo lãnh phát hành chứng khoán và tư vấn đầu tư chứng khoán.21Thông qua những hoạt động này, CTCK đã tạo ra sự ảnh hưởng đến sự phát triển của thị trường chứng khoán nói riêng và của cả nền kinh tế nói chung.

Hiện nay, việc thành lập CTCK phải đáp ứng được các điều sau đây để được cấp phép thành lập và hoạt động kinh doanh chứng khoán:

- Vốn pháp định

Đối với mỗi nghiệp vụ kinh doanh của CTCK được quy định một số vốn khác nhau, cụ thể: Môi giới chứng khoán: 25 tỷ đồng Việt Nam; Tự doanh chứng khoán:

100 tỷ đồng Việt Nam; Bảo lãnh phát hành chứng khoán: 165 tỷ đồng Việt Nam;

Tư vấn đầu tư chứng khoán: 10 tỷ đồng Việt Nam.

Trong trường hợp tổ chức đề nghị cấp giấy phép cho nhiều hoạt động kinh doanh, vốn pháp định là tổng số vốn pháp định tương ứng với từng nghiệp vụ đề nghị cấp phép. Ngoài ra, các tổ chức, cá nhân tham gia góp vốn phải chứng minh được nguồn vốn hợp pháp và được tổ chức kiểm toán độc lập xác nhận. Đồng thời, pháp luật cũng hạn chế tỷ lệ sở hữu của các cổ đông, thành viên góp vốn trong CTCK, khi góp vốn sở hữu từ 10% trở lên vốn điều lệ của công ty và người có liên

20Khoản 14 Điều 16 Luật Chứng khoán 2006 sửa đổi, bổ sung năm 2010.

21Điều 60 Luật Chứng khoán 2006 sửa đổi, bổ sung năm 2010.

quan của cổ đông, thành viên góp vốn đó không được sở hữu trên 5% vốn điều lệ tại một công ty chứng khoán.

- Điều kiện về nhân sự:

Lĩnh vực kinh doanh chứng khoán là một nghề yêu cầu trình độ chuyên môn, người hành nghề phải có kiến thức cũng như kinh nghiệp để am hiểu sâu sắc về lĩnh vực chứng khoán. Ngoài ra, các hoạt động kinh doanh của CTCK như môi giới, tư vấn đầu tư chứng khoán thành công hay không phụ thuộc rất nhiều vào yếu tố con người. Vì vậy, đối với mỗi nghiệp vụ kinh doanh thì phải có tối thiểu 03 người hành nghề chứng khoán thì CTCK có hoạt động tự doanh chứng khoán cho nên lúc này CTCK phải cần 06 người hành nghề chứng khoán cho mỗi hoạt động để có thể thực hiện được nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán. Bên cạnh đó, Tổng giám đốc (Giám đốc) còn phải đáp ứng các tiêu chuẩn về: kinh nghiệm; Chứng chỉ hành nghề phân tích tài chính hoặc chứng chỉ hành nghề quản lý; Không vi phạm và bị xử phạt theo quy định pháp luật.

- Điều kiện về trụ sở làm việc, cơ sở vật chất, trang thiết bị

Trụ sở làm việc của CTCK phải có đủ cơ sở vật chất, kỹ thuật, trang thiết bị văn phòng, hệ thống máy tính, phần mềm phục vụ cho hoạt động phân tích đầu tư, phân tích và quản lý rủi ro, lưu trữ, bảo quản chứng từ, tài liệu và các thiết bị bảo đảm an toàn, an ninh cho trụ sở làm việc của công ty theo hướng dẫn của Bộ Tài chính. Với TTCK ngày càng phát triển, có nhiều giao dịch mua bán chứng khoán trong ngày thì việc yêu cầu như vậy nhằm đảm bảo cho hoạt động kinh doanh chứng khoán được diễn ra ổn định và bảo mật được thông tin tài chính cho khách hàng cũng như CTCK.

 Ngân hàng thương mại

Ngân hàng thương mại là một loại hình tổ chức tín dụng, được thành lập và tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần (trừ trường hợp ngân hàng thương mại nhà nước) để thực hiện hoạt động kinh doanh tiền tệ vì mục tiêu lợi nhuận. Theo quy định pháp luật, ngân hàng thương mại được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng: nhận tiền gửi, cấp tín dụng, và cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản và

các hoạt động khác mà pháp luật cho phép.22 Các hoạt động của ngân hàng thương mại đều liên quan đến tiền tệ và có sự ảnh hưởng nhất định đến sự phát triển của nền kinh tế. Bởi vậy, để đảm hoạt động của ngân hàng thương mại và hệ thống các tổ chức tín dụng, tất cả hoạt động của tổ chức tín dụng phải chịu sự giám sát đảm bảo an toàn của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, cụ thể là Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.

Tuy nhiên, việc tham gia kinh doanh các hoạt động khác như góp vốn, mua cổ phần tại các công ty của ngân hàng thương mại bị hạn chế. Cụ thể, đối với hoạt động kinh doanh chứng khoán thì ngân hàng thương mại chỉ được phép thực hiện kinh doanh khi đã thành lập hoặc mua lại công ty con, công ty liên kết.23Mặc dù đó là hạn chế của ngân hàng thương mại, nhưng việc pháp luật tách bạch hoạt động kinh doanh ngân hàng và chứng khoán đã hạn chế được phần nào rủi ro khi có sự biến động của một trong hai thị trường. Hơn nữa, kinh doanh chứng khoán không phải là nghiệp vụ của ngân hàng nên khi thực hiện sẽ khó khăn, mang lại nhiều rủi ro cho nên phải để tổ chức có nghiệp vụ thực hiện – công ty chứng khoán, và việc tham gia của ngân hàng thương mại sẽ là yếu tố tăng chất lượng và hiệu quả của hoạt động kinh doanh.

 Chính phủ

Chủ thể phát hành trái phiếu được Chính phủ bảo lãnh là doanh nghiệp, ngân hàng chính sách của nhà nước và tổ chức tài chính, tín dụng thuộc đối tượng được cấp bảo lãnh Chính phủ theo quy định tại Điều 32 Luật quản lý công nợ năm 2014.

Đồng thời việc phát hành đó để đầu tư cho các chương trình, dự án sau:

- Chương trình, dự án đầu tư được Quốc hội hoặc Thủ tướng Chính phủ quyết định chủ trương đầu tư, bao gồm cả phương án tái cơ cấu của các chương trình, dự án này;

- Chương trình, dự án ứng dụng công nghệ cao, dự án trong lĩnh vực năng lượng, khai thác, chế biến khoáng sản hoặc sản xuất hành hóa, cung ứng dịch vụ xuất khẩu do Thủ tướng Chính phủ quyết định phù hợp với định hướng phát triển kinh tế - xã hội của đất nước;

22Nguyễn Văn Vân (2015), Giáo trình Luật ngân hàng (tái bản lần thứ nhất), Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam.

23Khoản 2 Điều 103 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010.