2.2.1.1. Điều kiện chào bán chứng khoán ra công chúng.
Thị trường chứng khoán Việt Nam mới phát triển trong một vài năm gần đây nên đa số các nhà đầu tư là các nhà đầu tư nhỏ, không có kiến thức chuyên môn về phân tích và đầu tư chứng khoán. Nghị định 48/1998/NĐ-CP ngày 11
tháng 7 năm 1998 và Nghị định 144/2003/NĐ-CP ngày 28 tháng 11 năm 2003 đã sử dụng khái niệm phát hành chứng khoán ra công chúng là chưa phù hợp với chuẩn mực quốc tế và trong thực tiễn đã tạo nên nhiều kẽ hở để các tổ chức chào bán lách luật thực hiện chào bán chứng khoán ra công chúng mà không công khai thông tin theo quy định với lý do khi chào bán họ chưa biết là có dẫn đến việc phát hành chứng khoán ra công chúng hay không. Khái niệm “ Chào bán chứng khoán ra công chúng” điều chỉnh bất kỳ hành vi chào mời, bán hay phát hành chứng khoán ra công chúng. Điều này góp phần khắc phục một trong những trở ngại cơ bản đối với sự phát triển của thị trường chính thức hiện nay, đó là sự thiếu đồng bộ trong luật pháp điều chỉnh việc chào bán chứng khoán ra công chúng. Chào bán chứng khoán ra công chúng được hiểu là việc chào bán ra đông đảo công chúng đầu tư. Chính vì vậy để bảo vệ quyền và lợi ích của các nhà đầu tư, pháp luật nước ta quy định rất cụ thể điều kiện chào bán chứng khoán ra công chúng.
a. Điều kiện chào bán cổ phiếu ra công chúng
Được quy định tại khoản 1 điều 12 Luật chứng khoán 2006. Thứ nhất, về mức vốn điều lệ, doanh nghiệp phải có mức vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký chào bán từ 10 tỷ đồng trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ kế toán. Trong đó vốn điều lệ thực có được tính bằng tổng số vốn kinh doanh trừ vốn vay. Quy định về mức vốn điều lệ tối thiểu trên là hợp lý vì nó đảm bảo sự an toàn, tạo sự ổn định cho thị trường chứng khoán, tạo niềm tin cho nhà đầu tư, đảm bảo chất lượng chứng khoán. Tại hai văn bản pháp luật trước đây về chứng khoán và thị trường chứng khoán đều quy định về mức vốn điều lệ tối thiểu để phát hành chứng khoán ra công chúng, nhưng dường như nó tỏ ra không hợp lý. Theo điều 6 Nghị định 48/1998/NĐ-CP ngày 11 tháng 7 năm 1998 mức vốn điều lệ tối thiểu là 10 tỷ đồng. Tuy nhiên vào khoảng thời gian 1998-1999, yêu cầu về mức vốn điều lệ đó là quá cao so với tình hình thực tế của các doanh nghiệp. Trong khi đó, thị trường chứng khoán tập trung đang rất cần hàng hoá để đảm bảo lượng giao dịch tối thiểu, cần các doanh nghiệp lên sàn. Điều kiện về vốn cao sẽ hạn chế
doanh nghiệp phát hành chứng khoán ra công chúng. Sau đó tại điều 6 nghị định 144/2003/NĐ-CP ngày 28 tháng 11 năm 2003 quy định về điều kiện phát hành chứng khoán ra công chúng, mức vốn điều lệ tối thiểu hạ xuống còn 5 tỷ đồng tại thời điểm đăng ký phát hành. Mục đích của quy định này là nhằm tạo điều kiện cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ có khả năng chào bán chứng khoán ra công chúng. Tuy nhiên sau hơn hai năm, quy định này cũng tỏ ra không khả thi vì lượng doanh nghiệp chào bán cổ phiếu không tăng mạnh. Đồng thời do không có sự thống nhất về mức vốn điều lệ tối thiểu đối với tổ chức chào bán cổ phiếu và tổ chức chào bán trái phiếu nên quy định này khó áp dụng trên thực tế. Vì vậy đến Luật chứng khoán 2006, quy định về điều kiện mức vốn điều lệ tối thiểu một lần nữa được sửa đổi là 10 tỷ. Đồng thời xoá bỏ sự phân biệt của tổ chức chào bán cổ phiếu và tổ chức chào bán trái phiếu. Điều này là hoàn toàn phù hợp với tình hình tài chính hiện nay của các doanh nghiệp. Ngay sau khi Luật chứng khoán có hiệu lực- ngày 1/1/2007, một loạt các công ty đã tiến hành chào bán chứng khoán ra công chúng: 2/1/2007 công ty cổ phần xây dựng 565 (vốn điều lệ 19,5 tỷ đồng) tiến hành chào bán ra công chúng 567.235 cổ phần lần đầu; ngày 10/1/2007 công ty xây dựng công nghiệp (vốn điều lệ 38 tỷ đồng) chào bán ra công chúng 1376400 cổ phần [7]. Thứ hai, hoạt động kinh doanh của năm liền trước năm đăng ký chào bán phải có lãi đồng thời không có lỗ luỹ kế tính đến năm đang ký chào bán. Đây là quy định khá hợp lý thay vì quy định hai năm có lãi liên tục như trước đây. Lý do là để một số doanh nghiệp có lãi trong hai năm liên tiếp cần một khoảng thời gian khá dài. Trong khi đó có những doanh nghiệp đang rất cần chào bán chứng khoán để huy động vốn đầu tư. Vì vậy quy định như này là phù hợp, tạo cơ chế thông thoáng cho các doanh nghiệp chào bán chứng khoán ra công chúng. Tuy nhiên có ý kiến cho rằng quy định trên là không cần thiết, đặc biệt là các doanh nghiệp do làm ăn thua lỗ rất cần vốn. Nhưng họ lại gặp phải rào cản là bắt buộc phải lãi trước khi chào bán chứng khoán ra công chúng. Thứ ba, có phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán được đại hội đồng cổ đông thông qua. Có thể nói, điều kiện này là rất cần thiết. Nó là
cơ sở bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho nhà đầu tư, tạo niềm tin cho họ. Bởi vì, đối với công ty cổ phần, đại hội đồng cổ đông là cơ quan quyết định cao nhất.So với Nghị định 144/200/NĐ-CP ngày 28 tháng 11 năm 2003, quy định này có sự cụ thể hoá hơn. Trước đây, pháp luật không yêu cầu phải có phương án sử dụng vốn của tổ chức chào bán phải được đại hội đồng cổ đông thông qua nên không đem đến một sự đảm bảo từ phía tổ chức chào bán cho nhà đầu tư và tạo niềm tin cho các nhà đầu tư vì vậy không khuyến khích họ mua cổ phiếu. Như vậy Luật chứng khoán 2006 đã khắc phục được điểm hạn chế này của Nghị định 144/2003/NĐ-CP ngày 28 tháng 11 năm 2003 .
b. Điều kiện chào bán trái phiếu ra công chúng
Theo quy định tại khoản 2 điều 12 Luật chứng khoán 2006, doanh nghiệp có đủ các điền kiện sau được chào bán trái phiếu ra công chúng. Thứ nhất, doanh nghiệp có mức vốn điều lệ tại thời điểm đăng ký chào bán từ 10 tỷ đồng Việt Nam trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ kế toán. Quy định này là sự kế thừa của nghị định 144/2003/NĐ-CP ngày 28 tháng 11 năm 2003. Mức vốn tối thiểu mà pháp luật ấn định cho các tổ chức chào bán trái phiếu ra công chúng là hoàn toàn phù hợp. Mục đích là để đảm bảo chất lượng trái phiếu chào bán ra công chúng bởi vì mức vốn này đòi hỏi tổ chức chào bán phải là những doanh nghiệp có quy mô lớn, có tiềm lực tài chính dồi dào. Đồng thời với mức vốn tối thiếu như vậy, doanh nghiệp vẫn có thể đảm bảo khả năng trả nợ cho người sở hữu trái phiếu.
Thứ hai, hoạt động kinh doanh của năm liền trước năm đăng ký chào bán phải có lãi đồng thời không có lỗ luỹ kế tính đến năm đăng ký chào bán, không có khoản nợ quá hạn trên một năm. So với quy định trước đây, điều kiện này có sự sửa đổi theo hướng cụ thể hơn, từ đó củng cố niềm tin ở nhà đầu tư. Với bản chất là chứng khoán nợ, chủ thể sở hữu trái phiếu là chủ nợ của doanh nghiệp phát hành.
Khả năng được hoàn trả số tiền đầu tư luôn là mối quan tâm hàng đầu của nhà đầu tư. Vì vậy, Luật chứng khoán 2006 phần nào thắt chặt điều kiện này là hoàn toàn hợp lý. Thứ ba, có phương án phát hành phương án sử dụng và trả nợ vốn thu được từ đợt chào bán được hội đồng quản trị, hoặc hội đồng thành viên hoặc
chủ sở hữu thông qua. Quy định này góp phần củng cố niềm tin của nhà đầu tư vào tổ chức chào bán, từ đó doanh nghiệp nhanh chóng đạt được mục đích huy động vốn. Thứ tư, có cam kết thực hiện những nghĩa vụ của tổ chức phát hành đối với nhà đầu tư về điều kiện phát hành, thanh toán, đảm bảo quyền và lợi ích của nhà đầu tư. Trên đây là những điều kiện để doanh nghiệp có thể chào bán trái phiếu ra công chúng. Những quy định này nhằm đảm bảo tính thanh khoản, chất lượng chứng khoán, đảm bảo tính hấp dẫn đối với nhà đầu tư và khả năng thanh toán của tổ chức phát hành. So với quy định trước đây, các quy định bắt buộc phải có tổ chức bảo lãnh phát hành và việc xác định đại diện người sở hữu trái phiếu đối với việc phát hành trái phiếu ra công chúng không được đề cập trong Luật chứng khoán 2006. Việc loại bỏ các quy định bắt buộc này sẽ tạo ra một cơ chế mở thông thoáng hơn cho các chủ thể chào bán trái phiếu. Thực tế, trong năm 2007 một số doanh nghiệp lớn như: Vinashin, Petro Việt Nam, EVN đã có kế hoạch huy động vốn thông qua chào bán trái phiếu ra công chúng lên đến hàng nghìn tỷ đồng [7].
c. Điều kiện chào bán chứng chỉ quỹ ra công chúng
Chứng chỉ quỹ đầu tư là loại chứng khoán không phát hành riêng lẻ mà chỉ có hình thức phát hành ra công chúng. Việc chào bán chứng chỉ quỹ đầu tư có những điểm khác biệt so với chào bán cổ phiếu và trái phiếu. Đó là chào bán chứng chỉ quỹ đầu tư lần đầu bao giờ cũng gắn với việc thành lập quỹ đầu tư chứng khoán. Nói cách khác, quỹ đầu tư chứng khoán chỉ được thành lập nếu đợt chào bán chứng chỉ quỹ đầu tư kết thúc thành công với số lượng, tỷ lệ theo quy định của pháp luật. Chứng chỉ quỹ đầu tư do công ty quản lý quỹ đầu tư phát hành. Việc chào bán chứng chỉ quỹ đầu tư ra công chúng được quy định tại khoản 3 điều 12 Luật Chứng khoán 2006. Thứ nhất, tổng giá trị chứng chỉ quỹ đăng ký chào bán tối thiểu là 50 tỷ đồng Việt Nam. Có thể nói, đây là bước thay đổi đáng kể theo hướng cụ thể hoá của Luật, nhằm một mặt tạo ra một khung pháp lý cần thiết cho nhiều tổ chức chào bán, mặt khác đảm bảo chất lượng của chứng chỉ quỹ được chào bán. Trước đây, tại điều 9 Nghị định 144/2003/NĐ-CP ngày 28
tháng 11 năm 2003, quy định về điều kiện phát hành chứng chỉ quỹ đầu tư ra công chúng là: “1. Việc phát hành chứng chỉ quỹ đầu tư chứng khoán ra công chúng lần đầu thực hiện đồng thời với thủ tục xin phép lập quỹ đầu tư chứng khoán. 2. Việc phát hành chứng chỉ quỹ đầu tư chứng khoán để tăng vốn của quỹ đầu tư chứng khoán phải được uỷ ban chứng khoán chấp nhận”. Quy định chưa rừ ràng như trờn gõy lỳng tỳng cho chủ thể phỏt hành, nhưng đồng thời lại là kẽ hở cho nhiều chủ thể khác lợi dụng. Vì vậy việc Luật chứng khoán đã cụ thể hoá điều kiện chào bán là điều cần thiết. Thứ hai, có phương án phát hành và phương án đầu tư vốn thu được từ đợt chào bán chứng chỉ quỹ phù hợp với quy định của Luật chứng khoán 2006.
Trên đây là toàn bộ những điều kiện mà pháp luật về chứng khoán đòi hỏi một tổ chức chào bán phải có khi muốn chào bán chứng khoán ra công chúng.
Tuy mới có hiệu lực từ ngày 1/1/2007 nhưng những quy định này thực sự góp phần tạo ra một thị trường chứng khoán an toàn, có hiệu quả, thực hiện đúng chức năng đối với nền kinh tế.
2.2.1.2. Các quy định về thủ tục chào bán chứng khoán ra công chúng.
a. Hồ sơ chào bán.
Nếu như Nghị định 144/2003/NĐ-CP ngày 28 tháng 11 năm 2003 chỉ dành một điều luật (điều 10) để qui định về hồ sơ chào bán thì Luật chứng khoán 2006 quy định về vấn đề này từ điều 14 đến điều 18. So với quy định trước, Luật chứng khoán đã có một số điểm mới.
Thứ nhất, Luật chứng khoán 2006 đã quy định cụ thể hồ sơ chào bán áp dụng đối với từng loại chứng khoán được chào bán ra công chúng, cụ thể là: hồ sơ đăng ký chào bán cổ phiếu ra công chúng, hồ sơ đăng ký chào bán trái phiếu ra công chúng, hồ sơ đăng ký chào bán chứng chỉ quỹ đầu tư ra công chúng, trong đó những quy định đối với việc chào bán chứng chỉ quỹ đầu tư mới được đưa vào. Điều này chứng tỏ Nhà nước đã thấy được những lợi ích thiết thực của chứng chỉ quỹ đầu tư đối với việc huy động vốn .
Thứ hai, nếu như trước đây, nội dung của bản cáo bạch, báo cáo tài chính chỉ được quy định trong các văn bản hướng dẫn thi hành thì giờ đây nó đã được Luật hoá cụ thể nhằm xây dựng một thị trường chứng khoán lành mạnh công khai, đáp ứng tốt yêu cầu thông tin về từng tổ chức chào bán từ đó tạo niềm tin cho nhà đầu tư đối với từng tổ chức chào bán nói riêng và thị trường chứng khoán nói chung. Đồng thời Luật chứng khoán cũng quy định về trách nhiệm của tổ chức, cá nhân liên quan đến hồ sơ đăng ký chào bán chứng khoán ra công chúng, đảm bảo cho nhà đầu tư yên tâm, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ.
Theo Luật chứng khoán 2006, hồ sơ đăng ký chào bán chứng khoán ra công chúng được qui định tại điều 14. Điều luật này có đưa ra những yêu cầu cụ thể đối với hồ sơ của từng loại cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ khi chào bán ra công chúng. Hồ sơ chào bán phải gồm các tài liệu sau: Giấy đăng ký chào bán (của từng loại chứng khoán: cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ đầu tư) ra công chúng; Bản cáo bạch; Điều lệ của tổ chức phát hành (đối với chào bán cổ phiếu và trái phiếu) hoặc dự thảo điều lệ quỹ đầu tư chứng khoán (đối với chào bán chứng chỉ quỹ); Cam kết bảo lãnh (nếu có). Đối với từng loại chứng khoán khác nhau thì hồ sơ chào bán cũng đòi hỏi thêm một số giấy tờ khác. Như hồ sơ đăng ký chào bán cổ phiếu cần có quyết định của Đại hội đồng cổ đông thông qua phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán cổ phiếu ra công chúng; hồ sơ chào bán trái phiếu cần có quyết định của Hội đồng quản trị hoặc Hội đồng thành viên hoặc chủ sở hữu công ty thông qua phương án phát hành, phương án sử dụng và trả nợ vốn và cam kết thực hiện nghĩa vụ của tổ chức phát hành; hồ sơ chào bán chứng chỉ quỹ cần có hợp đồng giám sát giữa ngân hàng giám sát và công ty quản lý quỹ đầu tư. Như vậy một bộ hồ sơ đăng ký chào bán chứng khoán ra công chúng gồm rất nhiều giấy tờ, nhưng quan trọng nhất là bản cáo bạch trong đó có báo cáo tài chính.
Về bản cáo bạch, điều 15 Luật chứng khoán 2006 quy định cụ thể nội dung của bản cáo bạch. Bản cáo bạch phải đáp ứng yêu cầu là có đầy đủ thông tin cần thiết, trung thực rừ ràng như thụng tin về tổ chức phỏt hành, về đợt chào
bán, hay báo cáo tài chính nhằm giúp nhà đầu tư có thể đánh giá đúng tình hình tài chính, tình hình sản xuất kinh doanh và triển vọng của tổ chức chào bán. Có thể nói, bản cáo bạch là bức tranh hoàn chỉnh về tổ chức chào bán. Riêng đối với chào bán chứng chỉ quỹ ra công chúng, có ý kiến cho rằng luật quy định quá chi tiết với nội dung như loại hình, quy mô quỹ; mục tiêu đầu tư chiến lược đầu tư, phương án phát hành, dự thảo điều lệ quỹ. Đây là những nội dung mang tính chất nghiệp vụ, không phải là biện pháp quản lý hay yêu cầu của thị trường. Ưu điểm của nó là tạo ra cơ sở pháp lý an toàn cho hành vi chào bán chứng chỉ quỹ từ đó quyền và lợi ích của nhà đầu tư cũng được đảm bảo. Tuy nhiên, chúng ta không thể không nhận thấy những bất cập của quy định này. Đó là việc đòi hỏi quá cao về những nội dung trong bản cáo bạch sẽ gây rất nhiều khó khăn cho chủ thể chào bán chứng chỉ quỹ đầu tư ra công chúng-loại chứng khoán và phương thức đầu tư còn đang rất mới mẻ ở Việt Nam. Thực tế, sau ba tháng kề từ ngày Luật chứng khoán có hiệu lực, vẫn chưa có công ty quản lý quỹ nào chào bán chứng chỉ quỹ ra công chúng [7].
Về báo cáo tài chính, theo quy định của pháp luật, báo cáo tài chính gồm bảng cân đối kế toán, các báo cáo về kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh, lưu chuyển tiền tệ và thuyết minh báo cáo tài chính. Báo cáo tài chính hàng năm phải được kiểm toán bởi tổ chức kiểm toán được chấp nhận. Việc đưa ra yêu cầu phải có xác nhận của tổ chức kiểm toán nhằm giúp cho công chúng đầu tư có được thông tin chính xác, cập nhật về tình hình tài sản và hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp. Tuy nhiên, đây chính là yêu cầu gây nhiều khó khăn, thậm chí cản trở việc niêm yết chứng khoán của một số doanh nghiệp. Hiện nay việc kiểm toán do các đơn vị trong nước thực hiện. Chỉ có một số ít tổ chức kiểm toán của nước ngoài được phép kiểm toán các doanh nghiệp Việt Nam. Theo quy định của Luật chứng khoán 2006, báo cáo tài chính phải được xác nhận của tổ chức kiểm toán “được chấp nhận” nên việc lựa chọn tổ chức kiểm toán phải tuân theo quyết định số 76/2004/QĐ-BTC ngày 22 tháng 9 năm 2004, theo đó, hầu hết các công ty kiểm toán Việt Nam không đủ điều kiện tham gia. Chính những quy