Theo nghĩa Tiếng Việt thơng thường, thì “hình” là bên ngoài, “thức” là kiểu mẫu29. Khảo cứu đến định nghĩa về hình thức ta thấy có những cách hiểu như sau: “Hình thức là tồn thể nói chung những gì làm thành mặt bề ngoài của sự vật, cái
chứa đựng hay biểu hiện nội dung”30, hay “hình thức là cách thức, khn khổ b n
ngồi sự vật hoặc sự việc”31. Dù có những cách thể hiện khác nhau, nhưng nhìn chung hình thức được hiểu là hiện tượng khách quan chứa đựng nội dung, là sự thể hiện ý chí ra bên ngồi. Hợp đồng là sự thoả thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự giữa các bên. Trong quá trình đàm phán, thương thảo để ký kết hợp đồng, mỗi chủ thể đều có ý chí của mình. Khi ý chí của các bên trùng hợp thì coi là có sự thoả thuận và hợp đồng được ký kết. Sự trùng hợp ý chí, hay nói cách khác là sự thoả thuận của các bên, thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau tuỳ thuộc vào sự thống nhất giữa họ với nhau: có thể bằng lời nói, văn bản hoặc có thể bằng hành vi cụ thể,... đó được gọi là “hình thức của hợp đồng”. Như vậy, hình thức của hợp đồng là cách thức thể hiện ý chí ra bên ngồi dưới hình thức nhất định của các chủ thể hợp đồng. Thông qua cách biểu hiện này có thể biết được nội dung của giao dịch kinh doanh đã xác lập. Hình thức của hợp đồng cịn có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong tố tụng, là chứng cứ xác nhận các quan hệ kinh doanh đã và đang tồn tại giữa các bên, từ đó xác định trách nhiệm khi có vi phạm xảy ra. Trong đó, hình thức văn bản có lợi thế hơn trong việc thể hiện ý chí rõ ràng các bên chủ thể, và được dùng để hứng minh sự tồn tại của giao dịch.
“Công chứng là việc công chứng vi n xác nhận tính xác thực, tính h p pháp
của h p đồng và giao dịch khác bằng văn bản mà theo quy định pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân tổ chức tự nguyện y u cầu”32. “Chứng thực là việc ủy ban nhân
dân cấp huyện, cấp xã xác nhận sao y giấy tờ, h p đồng, giao dịch và chữ ký của cá nhân trong các giấy tờ phục vụ cho việc thực hiện giao dịch của họ”33. Nghĩa rằng, công chứng, chứng thực là việc xác nhận tính xác thực của các giao dịch, xác nhận sao y các giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký cá nhân trong các giấy tờ. Với ý nghĩa là một hình thức chuẩn mực để cơng nhận và tạo lập các bằng chứng có giá trị pháp lý,
29 Nguyễn Lân (2000), Từ điển từ và ngữ Việt Nam, NXB Thành phố Hồ Chí Minh, tr. 835.
30 Viện ngôn ngữ học (2002), Từ điển tiếng việt, NXB Thành phố Hồ Chí Minh, tr. 390.
31 Nguyễn Lân, tlđd (30), tr. 835.
32 Điều 2 Luật Công chứng 2006.
- 31 -
hoạt động công chứng (do công chứng viên Phịng Cơng chứng thực hiện), chứng thực (do người có thẩm quyền được Ủy ban nhân dân cấp huyện, cấp xã giao thực hiện) trở thành một hoạt động bổ trợ tư pháp có vị trí quan trọng trong đời sống xã hội, trong hoạt động quản lý và phục vụ các hoạt động giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại. Trường hợp pháp luật quy định giao dịch kinh doanh phải xác lập hợp đồng bằng văn bản phải có cơng chứng, chứng thực thì các bên phải tuyệt đối tuân thủ về hình thức hợp đồng khi ký kết. Pháp luật đưa ra hình thức bắt buộc hoặc loại trừ đối với một số giao dịch nhằm mục đích tạo bằng chứng cho hợp đồng đã được giao kết, tạo thói quen thận trọng khi giao kết hợp đồng và tạo ra chuẩn mực cho hợp đồng.
Với ý nghĩa như trên nên Bộ luật Dân sự 2005 đã quy định về hình thức của hợp đồng mua bán nhà ở “phải đư c thể hiện bằng văn bản, có cơng chứng, chứng thực”34
. Trong cuộc sống đời thường, cũng như trong quan hệ dân sự, thương mại, khi xảy ra tranh chấp, các đương sự phải tìm kiếm chứng cứ bảo vệ cho lý lẽ của mình hoặc bác bỏ lập luận của đối phương. Thế nên, để phòng ngừa và đảm bảo an toàn pháp lý cho các đương sự tham gia giao kết, họ cần đến công chứng, chứng thực là loại chứng cứ đáng tin cậy hơn các loại giấy tờ khơng có chứng nhận xác thực hoặc chỉ trình bày miệng. Cơng chứng, chứng thực là loại công cụ hữu hiệu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, ngồi việc phịng ngừa tranh chấp cịn tạo sự ổn định trong quan hệ dân sự, tài sản. Theo đó, hợp đồng mua bán nhà ở có cơng chứng, chứng thực là chứng cứ xác thực kịp thời khơng ai có thể phản bác, chối cãi, nên thủ tục công chứng, chứng thực theo quy định tại Bộ luật Dân sự đã góp phần tạo nên tính trịn vẹn làm cho hợp đồng mua bán nhà ở có hiệu lực.
Bên cạnh Bộ luật Dân sự thì Luật Nhà ở cũng có sự điều chỉnh về hình thức của hợp đồng mua bán nhà ở. Về nguyên tắc, hình thức của hợp đồng mua bán nhà ở giữa các bên phải lập thành văn bản, có cơng chứng, chứng thực của cơ quan có thẩm quyền. Tuy nhiên, trường h p b n bán nhà là doanh nghiệp có chức năng kinh doanh
bất động sản thì h p đồng mua bán nhà ở giữa b n bán với b n mua không cần cơng chứng, chứng thực35. Vì nhà ở là loại bất động sản có giá trị lớn nên để hạn chế rủi ro mà các chủ thể giao kết có thể gánh chịu, Luật Nhà ở một lần nữa khẳng định hình thức hợp đồng mua bán nhà ở phải bằng văn bản, đó là điểm giống nhau giữa Bộ luật Dân sự và Luật Nhà ở. Giữa hai văn bản luật ban hành điều chỉnh về hình thức hợp đồng mua bán nhà ở cũng có sự khác biệt, Bộ luật Dân sự quy định tất cả hợp đồng mua bán nhà ở đều phải công chứng, chứng thực nhưng Luật Nhà ở thì có sự phân chia trường
34 Điều 450 Bộ luật Dân sự 2005.
- 32 -
hợp. Nếu bên bán nhà ở là tổ chức, cá nhân có chức năng kinh doanh bất động sản đã hình thành một pháp nhân cụ thể rõ ràng thì hợp đồng mua bán khơng cần công chứng, chứng thực, ngược lại nếu hợp đồng giao kết giữa các bên nhưng chủ thể bên bán không phải là doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thì về nguyên tắc, hợp đồng mua bán nhà ở đó phải có cơng chứng, chứng thực. Cơng chứng hợp đồng về nhà ở có cái lợi lớn nhất là hạn chế rủi ro cho các bên tham gia giao dịch tuy nhiên cái bất lợi là phát sinh thêm thủ tục. Gỡ bỏ thủ tục công chứng đối với hợp đồng mua bán nhà ở trong kinh doanh vì bên bán đã hình thành một pháp nhân cụ thể có chức năng kinh doanh bất động sản là một quy định phù hợp, góp phần giảm đi một thủ tục hành chính cũng là giảm bớt gánh nặng cho cơ quan công chứng.
Luật Kinh doanh bất động sản ban hành sau Bộ luật Dân sự, Luật Nhà ở với đối tượng mở rộng hơn là nhà nói chung, quy định “H p đồng mua bán nhà đư c lập
thành văn bản; việc công chứng chứng thực h p đồng kinh doanh bất động sản do các b n th a thuận trừ trường h p pháp luật có quy định khác”36. Như vậy, hình thức hợp đồng mua bán bất động sản (nhà, nhà ở) theo quy định của các văn bản luật đều phải thể hiện thành văn bản. Mục đích tốt đẹp của việc ghi nhận hình thức hợp đồng bắt buộc bằng văn bản nhằm đảm bảo các quan hệ pháp luật hợp đồng lành mạnh, đảm bảo an tồn lợi ích về mặt pháp lý của chủ thể trong hợp đồng, góp phần bảo vệ trật tự công cộng và thiết chế xã hội. Đối với thủ tục cơng chứng, chứng thực thì giữa các văn bản này có những quy định khác nhau. Luật Kinh doanh bất động sản ra đời sau có điều kiện xem xét, đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật đối với quy định xác lập hình thức hợp đồng mua bán nhà ở trong Luật Dân sự và Luật Nhà ở. Từ đó, khắc phục nhược điểm của hai văn bản luật ban hành trước và đưa ra quy định điều chỉnh một cách linh hoạt, hợp lý hơn. Luật kinh doanh bất động sản cho phép các bên tự thỏa thuận có cơng chứng, chứng thực hợp đồng mua bán nhà hay không, bất kể bên bán là chủ thể có hay khơng có chức năng kinh doanh bất động sản. Công chứng hoặc chứng thực chỉ là sự làm chứng của người thứ ba về sự tồn tại thoả thuận của các bên. Khác với người làm chứng thơng thường, Phịng cơng chứng hoặc Uỷ ban nhân dân là cơ quan có thẩm quyền nên sự làm chứng của họ có giá trị chứng cứ cao hơn trong việc xác nhận ý chí của các bên. Vì lý do đó, khơng nên quy định một cách quá “máy móc” mà nên trao quyền cho các bên trong giao dịch mua bán được tự do quyết định có hay khơng thủ tục công chứng, chứng thực hợp đồng mua bán nhà trên cơ sở xem xét dựa vào điều kiện, hoàn cảnh, giá trị, sự phức tạp của hợp đồng. Nếu muốn an toàn cho một hợp đồng hiện hữu thì hai bên thỏa thuận cơng chứng, chứng thực hợp đồng, ngược lại, nếu xét thấy có thể tin tưởng nhau, dự báo các rủi ro tranh chấp khơng xảy ra thì khơng cần
- 33 -
phải trải qua thủ tục này. Quyền lựa chọn hình thức xác lập hợp đồng theo quy định tại Luật Kinh doanh bất động sản thể hiện sự tự do ý chí các bên chủ thể nhằm đảm bảo quyền lợi hợp pháp cho chính mình mà khơng bị pháp luật ràng buộc hay hạn chế như trước đây. Hợp đồng là sự thoả thuận, tự do thoả thuận là một trong những nguyên tắc quan trọng khi giao kết hợp đồng. Nếu quá coi trọng yếu tố hình thức sẽ dẫn tới sự can thiệp quá sâu của Nhà nước, xâm phạm nghiêm trọng nguyên tắc tự do hợp đồng làm cản trở sự phát triển của các quan hệ pháp luật tư vì đã hạn chế sự tự do ý chí của các bên. Nhưng cũng không nên để thiếu cơ chế bảo vệ quyền lợi của bên yếu hơn trong quan hệ hợp đồng, thiếu chứng cứ chứng minh sự tồn tại của hợp đồng sẽ khó có thể bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên giao kết và cả người thứ ba. Điều này có nghĩa, việc quy định các bên được phép thỏa thuận lựa chọn có cơng chứng, chứng thực hợp đồng mua bán nhà theo Luật Kinh doanh bất động sản là một quy định phù hợp.
Trên thực tế, có khơng ít các tranh chấp nảy sinh gây thiệt hại cho các chủ thể tham gia ký kết mà nguyên nhân là do hợp đồng khơng tn thủ các quy định về hình thức cũng như nội dung cơ bản cần có trong một hợp đồng mua bán nhà ở. Nên doanh nghiệp, cá nhân khi tham gia mua bán nhà ở trên thị trường cần phải hiểu rõ các quy định pháp luật điều chỉnh về hình thức hợp đồng để tránh rủi ro về sau. Mặc dù, Luật Kinh doanh bất động sản và Luật Nhà ở có sự giao thoa khi điều chỉnh về hợp đồng mua bán nhà ở mà bên bán là tổ chức, cá nhân có chức năng kinh doanh bất động sản, nhưng về nguyên tắc, khi đối tượng giao dịch thuộc chuyên ngành luật nào sẽ áp dụng văn bản của ngành luật đó để điều chỉnh. Cụ thể, đối với trường hợp mua bán mà đối tượng là nhà ở thì sẽ áp dụng Luật Nhà ở đề điều chỉnh hình thức của hợp đồng, khi đó hợp đồng mua bán nhà ở phải lập thành văn bản, có cơng chứng, chứng thực của cơ quan có thẩm quyền, trường hợp bên bán nhà ở có chức năng kinh doanh bất động sản thì hợp đồng mua bán không cần công chứng, chứng thực. Đối với trường hợp kinh doanh mua bán nhà không phải là nhà ở sẽ tuân theo quy định của Luật Kinh doanh bất động sản, có cơng chứng, chứng thực hay khơng phụ thuộc vào các chủ thể trong giao dịch. Hướng áp dụng pháp luật như trên cũng là phù hợp với quy định: “trường h p
đặc thù về hoạt động kinh doanh bất động sản quy định tại luật khác thì áp dụng quy định của luật đó”37.
Tuy nhiên, một vấn đề cần phải xem xét lại trong việc áp dụng quy định pháp luật vào thực tiễn đối với hình thức hợp đồng mà đối tượng là tài sản hình thành trong tương lai. Luật Kinh doanh bất động sản quy định hình thức hợp đồng phải bằng văn bản, có cơng chứng, chứng thực hay khơng tùy thuộc vào sự thỏa thuận của bên mua
- 34 -
và bên bán mà khơng có sự phân biệt giữa các đối tượng nhà: có sẵn, đang xây dựng, hay hình thành trong tương lai. Thực tiễn mua bán nhà hình thành trong tương lai, đặc biệt với đối tượng nhà ở được ưa chuộng và mua bán phổ biến trên thị trường ngoài Luật Kinh doanh bất động sản còn phải chịu sự điều chỉnh của Luật Nhà ở. Theo đó, quy định của Luật Nhà ở cùng các Nghị định 71, Thông tư 16/2010/TT-BXD hướng dẫn thi hành quy định hình thức hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai bắt buộc thể hiện dưới dạng văn bản, không cần thủ tục cơng chứng, chứng thực vì bên bán là doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản. Hình thức hợp đồng được quy định chặt chẽ sẽ tạo điều kiện cho giao lưu mua bán dễ dàng, nhằm bảo vệ người mua nhà, góp phần hạn chế các hành vi vi phạm pháp luật khi tiến hành mua bán nhà ở dưới dạng tài sản hình thành trong tương lai. Đối tượng trong giao dịch mua bán nhà ở hình thành trong tương lai là tài sản có giá trị lớn nhưng cả bên mua lẫn bên bán ngay tại thời điểm ký kết hợp đồng đều không thể quan sát trực tiếp bằng mắt thường mà thời gian tham gia giao dịch thường kéo dài (từ 1-3 năm). Đồng thời, chúng là giao dịch chủ yếu của thị trường bất động sản trong những năm gần đây, chi phối và ảnh hưởng nhiều đến tính ổn định và sự minh bạch của thị trường bất động sản trong cả nước. Do vậy, xóa bỏ cơng chứng trong trường hợp mua bán nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật hiện hành là không khả quan, tạo điều kiện nảy sinh nhiều “kẽ hở” cho các giao dịch mua bán “ngầm” đầu cơ trục lợi giữa các chủ đầu tư và khách hàng mà Nhà nước khơng quản lý kiểm sốt được, gây bất ổn và ảnh hưởng trực tiếp đến sự phát triển của thị trường bất động sản. Nhìn vào thực tế hoạt động mua bán nhà ở của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản, các giao dịch mua bán nhà ở dưới dạng tài sản hình thành trong tương lai không qua công chứng thật sự khơng đảm bảo an tồn pháp lý cho người mua nhà mà còn mang lại nhiều thiệt hại. Chẳng hạn, chủ đầu tư buộc khách hàng phải ký lại hợp đồng mua bán nhà ở thay cho hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai đã giao kết trước đó, đồng thời buộc khách hàng phải nộp thêm tiền khi nhà ở tăng giá vì đã xây dựng hồn thiện. Trước yêu cầu phát triển của nền kinh tế, đảm bảo một thị trường bất động sản phát triển bền vững ổn định, khi ký kết hợp đồng mà đối tượng giao dịch là tài sản hình thành trong tương lai có tính phức tạp và dễ xảy ra tranh chấp, Nhà nước cần quản lý, kiểm soát chặt chẽ hơn khi chúng được dịch chuyển từ chủ thể này sang chủ thể khác so với nhóm đối tượng nhà ở