“Hình thành trong tương lai” được hiểu tại thời điểm đang xét tài sản chưa hình thành hình thái “vật chất – sản phẩm” để trở thành đối tượng xác lập quan hệ sở hữu
- 41 -
đầy đủ. Theo đó, nhà ở khi chưa hình thành hoặc đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công với tiến độ cụ thể mà đã được đem ra giao dịch mua bán, đấy là hình thức mua bán nhà ở hình thành trong tương lai (thường gọi là phương thức “mua bán nhà trên giấy”). Mua bán dưới hình thức này góp phần giải quyết nhu cầu khá lớn về nhà ở cho người mua đồng thời giải quyết được vấn đề nguồn vốn cho các chủ đầu tư dự án nhà ở. Thiếu vốn là điểm đặc trưng của thị trường bất động sản nước ta, vì thơng thường để triển khai một dự án khu nhà ở có quy mơ vừa phải thì vốn đầu tư cũng lên đến hàng trăm hàng nghìn tỷ đồng. Các chủ đầu tư phải tìm kiếm thơng qua các kênh huy động vốn: vốn tự có của chủ đầu tư; vốn liên doanh, liên kết với tổ chức cá nhân khác; vốn vay của tổ chức tín dụng,… Nhưng nguồn vốn tự có của các chủ đầu tư chỉ tạo nên “hơi ấm” ban đầu cho dự án, nguồn vốn vay từ các ngân hàng thương mại khơng nhiều và ln có chiều hướng bị siết chặt tín dụng, nên nguồn vốn huy động chủ yếu cho xây dựng và hồn thành dự án chính từ phương thức “mua bán nhà trên giấy” có tính cục bộ và nhất thời nhưng hầu hết các chủ đầu tư đều sử dụng để giải quyết bài tốn khó về vốn44. Thúc đẩy sự phát triển kinh tế, giải quyết nhu cầu về chỗ ở, tạo kinh phí cho các chủ đầu tư thực hiện dự án,… đó là các lý do mà pháp luật quy định cho phép sử dụng nguồn tiền ứng trước của khách hàng theo hình thức mua bán tài sản hình thành trong tương lai. Nhưng trên thực tế, sức “nóng” lợi nhuận từ việc đầu tư xây dựng cơng trình là nhà ở để bán dưới hình thức tài sản hình thành trong tương lai đã phát sinh khơng ít các rủi ro, không thiếu các tranh chấp mang đến thiệt hại cho các chủ thể tham gia giao dịch mà phần lớn sự thiệt thòi người mua phải gánh chịu, bởi họ là những khách hàng đặt niềm tin vào lợi ích kỳ vọng trong tương lai. Lý giải cho tình hình này, các chủ thể tuy quyết định mua tài sản với giá trị hàng trăm triệu nhưng chỉ có thể xem xét, nghiên cứu thơng qua các hồ sơ pháp lý, các bản vẽ thiết kế và sự thiếu thơng tin dẫn đến tính minh bạch có độ chính xác khơng cao. Ở đây, lỗi khơng hồn toàn thuộc về sự thiếu hiểu biết của khách hàng, lòng tham, sự liều lĩnh của các nhà đầu tư mà một phần không nhỏ xuất phát từ những kẽ hở của pháp luật trong việc điều chỉnh nguyên tắc ứng tiền trước, góp vốn, những tréo ngoe và xa rời thực tế của pháp luật xung quanh các hình thức huy động vốn của chủ đầu tư. Hàng loạt vướng mắc pháp lý về mua bán nhà ở hình thành trong tương lai đang cản trở sự vận hành thông suốt, hiệu quả, lành mạnh của thị trường bất động sản.
Trước hết, xét về ưu điểm, yếu tố giá cả là một trong những vấn đề mà cả bên mua lẫn bên bán đặt mối quan tâm đặc biệt trong một giao dịch, theo Luật Kinh doanh bất động sản thì “các b n phải th a thuận trong h p đồng về giá mua bán tại thời điểm
44 http://tuoitre.vn/Tuoi-tre-cuoi-tuan/Chuyen-de/415355/Thi-truong-bat-dong-san-VN-va-van-de-nha-o-xa-hoi- Von-va-su-minh-bach.html, 15/7/2011, 13:55.
- 42 -
ký h p đồng mà không phụ thuộc vào thời điểm giao nhà”45. Khi đáp ứng đủ các yêu cầu pháp lý được phép đầu tư xây dựng nhà ở để bán, chủ đầu tư được quyền bán nhà ở hình thành trong tương lai cho bên có nhu cầu mua trên cơ sở tự thỏa thuận về giá cả. Nhưng lưu ý, giá mua bán nhà ở hình thành trong tương lai là giá được thỏa thuận tại thời điểm ký hợp đồng, hoàn toàn không phụ thuộc vào thời điểm giao nhà. Và giá mua bán trong giai đoạn này tạo được sự hấp dẫn cho người mua vì được chào bán thấp hơn so với giá khi nhà đã hồn thiện, đó là lợi ích để khách hàng chấp nhận bỏ tiền ra mua một tài sản giá trị lớn, rất lớn khi mà nó vẫn chưa hình thành tại thời điểm giao kết. Nếu chỉ dừng lại ở quy định giá cả đưa ra tại thời điểm ký hợp đồng thì hình thức mua bán nhà ở hình thành trong tương lai vẫn chưa đạt được mục đích quan trọng của nó so với các hình thức mua bán nhà thơng thường khác. Sau khi thỏa thuận về giá cả thì lợi ích chủ yếu mà chủ đầu tư (bên bán) đạt được là thỏa thuận ứng tiền trước. Xây dựng hình thành nên nhà ở là cơng trình có giá trị lớn, vì vậy bên kinh doanh cần huy động nguồn vốn lớn, phải quay vòng vốn nhanh, huy động tiền ứng trước của bên mua được nhiều chủ đầu tư xem như một kênh tìm vốn hiệu quả. Một khoản tiền mà người mua nộp cho chủ đầu tư trước khi nhà ở đó được xây dựng xong theo hợp đồng mua bán giữa chủ đầu tư và khách hàng sẽ giúp bên bán có nguồn vốn từ tiền tiết kiệm, tiền nhàn rỗi của khách hàng có nhu cầu. Ứng tiền trước để thực hiện dự án đồng thời ràng buộc trách nhiệm cũng như nghĩa vụ các bên, để thực hiện cam kết rằng chủ đầu tư làm xong sẽ giao nhà ở cho người mua. Đây không phải là cam kết suông mà được đảm bảo bằng tiền cho việc mua bất động sản với giá cả nhất định. Tuy nhiên, ứng tiền trước cũng có những nguyên tắc riêng của nó theo luật định:
Theo Luật Kinh doanh bất động sản: việc ứng tiền trước đư c thực hiện nhiều
lần, lần đầu chỉ đư c thực hiện khi chủ đầu tư đó xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ cho bất động sản theo nội dung, tiến độ của dự án đó đư c ph duyệt, các lần huy động tiếp theo phù h p với tiến độ thực hiện đầu tư tạo lập bất động sản46;
Theo Luật Nhà ở: trường h p chủ đầu tư huy động vốn từ tiền ứng trước của
người có nhu cầu mua thì chỉ đư c áp dụng trong trường h p thiết kế nhà ở đã đư c ph duyệt và đã đư c xây dựng xong phần móng. Tổng số tiền trước khi bàn giao nhà ở không đư c vư t quá 70% giá trị nhà ở47.
Có sự khác biệt về thời điểm huy động tiền ứng trước của khách hàng giữa hai văn bản luật nêu trên. Nghị định 71 giải thích thi cơng xong phần móng là “giai đoạn
đã thi cơng xong phần đài giằng móng tới độ cao mặt bằng sàn của tầng thấp nhất của
45 Khoản 5 Điều 22 Luật Kinh doanh bất động sản.
46 Khoản 1 Điều 14 Luật Kinh doanh bất động sản.
- 43 -
cơng trình nhà ở đó”48, nghĩa là đã hồn thành xong việc đóng cọc và liên kết toàn bộ cọc với nhau, hồn thành việc đổ bê tơng cho khu vực cấu tạo ở phần thấp nhất của cơng trình, nằm ngầm dưới mặt đất làm kết cấu chịu lực cho toàn khu nhà bao gồm trọng lượng cơng trình, lực tác động của gió, bão, động đất,... Như vậy, thời điểm ứng tiền trước theo Luật Kinh doanh bất động sản là sớm hơn so với thời điểm ứng tiền trước đối với dự án Khu nhà ở theo Luật Nhà ở, nên ứng tiền trước từ khách hàng trong giao dịch mua bán nhà ở hình thành trong tương lai được các chủ đầu tư áp dụng theo quy định của Luật Kinh doanh bất động sản. Sự khơng thống nhất dẫn đến tình trạng nhiều doanh nghiệp xây dựng các dự án nhà ở để kinh doanh khi huy động tiền ứng trước đúng thời điểm theo luật này thì lại vi phạm thời điểm ứng tiền trước quy định tại luật khác và ngược lại. Điều này ít nhiều ảnh hưởng đến tiến độ thi cơng dự án, vịng đời dự án kéo dài khiến cho việc thu hồi vốn chậm, từ đó các doanh nghiệp tìm cách “lách”. Khi những chồng chéo trong các văn bản luật chưa được giải quyết thì các tranh chấp, vi phạm sẽ còn tiếp tục. Các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khi ban hành quy định điều chỉnh một đối tượng cụ thể cần có sự thống nhất giữa các luật có liên quan và các văn bản hướng dẫn thi hành, tránh tình trạng quy định khơng rõ ràng dẫn tới nhiều cách hiểu, áp dụng không đồng nhất trên thực tế. Hướng áp dụng phù hợp theo quan điểm của Tác giả là các chủ đầu tư dự án phải thực hiện việc ứng tiền trước thơng qua hình thức mua bán nhà ở hình thành trong tương lai phải tuân theo quy định của pháp luật về nhà ở, chỉ đư c phép bán và thu tiền ứng trước của người có nhu cầu
mua nhà ở trong trường h p thiết kế nhà ở đã đư c ph duyệt và đã đư c xây dựng xong phần móng. Ngồi ra, Luật Nhà ở cịn có sự giới hạn tổng giá trị ứng trước không
vượt quá 70% giá trị nhà ở ghi trong hợp đồng. Quy định như Luật Nhà ở nhằm đảm bảo khả năng tài chính của chủ đầu tư thực hiện dự án nhà ở và bảo vệ khách hàng là người mua nhà ở khỏi nguy cơ bị chiếm dụng vốn.
Từ khi bắt đầu dự án đến thời điểm được phép bán nhà ở theo hình thức tài sản hình thành trong tương lai là một khoảng thời gian dài mà nhiều chủ đầu tư cần phải xoay vốn để đầu tư và triển khai. Nếu không huy động vốn từ người mua ngay khi bắt đầu thực hiện dự án, các công ty địa ốc phải huy động từ các nguồn khác với chi phí cao. Vì thế, chủ đầu tư dự án ln có nhu cầu huy động vốn trước thời điểm dự án hội đủ điều kiện để được phép bán nhà ở thu tiền ứng trước dưới hình thức mua bán tài sản hình thành trong tương lai theo luật định. Nhằm đối phó với quy định pháp luật, chủ đầu tư xây dựng nhà ở để bán sử dụng “chiêu thức” ký kết các bản “hợp đồng góp vốn” với khách hàng. Thơng qua ký kết hợp đồng góp vốn, chủ đầu tư có nguồn tiền để triển khai xây dựng hồn thiện dự án, khách hàng nhận sản phẩm là nhà ở ngay trong dự án.
- 44 -
Về bản chất cũng là mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, vì thực chất người mua ứng tiền trước chứ khơng phải góp vốn với chủ đầu tư, họ khơng được tham gia vào kinh doanh, không được chia lãi từ kết quả kinh doanh, chẳng qua chỉ là mua một thứ tài sản được hình thành trong tương lai dựa trên hứa hẹn của chủ đầu tư. Đây rõ ràng là cách né tránh luật pháp trong kinh doanh mua bán nhà ở, chủ đầu tư chỉ muốn thu tiền ứng trước của khách hàng khi mà phần móng vẫn chưa được xây dựng xong, cơ sở hạ tầng vẫn chưa hoàn thiện theo tiến độ dự án. Dù cơ bản chúng có cùng bản chất, nhưng thị trường bất động sản ln có nhiều biến động, khơng có gì bảo đảm khách hàng sẽ nhận được như những gì hứa hẹn trong hợp đồng góp vốn. Đây là một thỏa thuận giao kết mang tính rủi ro q cao, vì các bản “hợp đồng góp vốn” được chủ đầu tư nghiên cứu soạn thảo kỹ lưỡng trên cơ sở tư vấn của đội ngũ luật sư chuyên nghiệp, dễ dàng được sử dụng để ch n ép khách hàng khi cần thiết. Lợi dụng kẽ hở pháp luật chưa có sự điều chỉnh cụ thể, các chủ đầu tư ký kết họp đồng góp vốn với khách hàng, xoay vốn để thực hiện dự án. Đến khi hoàn chỉnh, giá trị bất động sản tăng cao hơn nhiều lần so với thời điểm mà hợp đồng góp vốn được ký kết, các chủ đầu tư đưa ra các lý do cho rằng hợp đồng vô hiệu dẫn đến hủy bỏ giao kết mua bán nhà ở. Thậm chí, các chủ đầu tư chấp nhận bồi thường vi phạm hợp đồng đã ký kết với số tiền mà so với lợi nhuận thu được khi mua bán nhà ở tại thời điểm bất động sản đã hình thành chỉ là một tỷ lệ nhỏ. Hoặc trên thực tế, trường hợp một số chủ đầu tư sau khi ký kết hợp đồng góp vốn, huy động vốn của khách hàng rồi chiếm dụng vốn, không sử dụng vốn để thực hiện dự án diễn ra khơng ít, tiền chủ đầu tư đã cầm, nhưng dự án vẫn “án binh bất động” nhiều năm.
Dù rằng, từng bị coi là “bất hợp pháp” và xảy ra nhiều rủi ro trên thực tế, nhưng sự tồn tại dai dẳng của các bản hợp đồng góp vốn, vay vốn của khách hàng (mà thực chất là hợp đồng bán nhà trên giấy) để đầu tư vào các dự án bất động sản đã chứng minh sự “có lý” của cung - cầu thị trường. Khách hàng cần mua nhà ở với mức giá “mềm”, chủ đầu tư cần vốn để xây dựng hoàn thiện dự án bất động sản. Do vậy, cấm ký kết hợp đồng góp vốn cũng khơng phải là giải pháp hữu hiệu, mà cần có những quy định phù hợp điều chỉnh hợp lý, tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động góp vốn với tổ chức, cá nhân để chủ đầu tư có vốn xây dựng nhà ở dựa trên giao kết hợp đồng góp vốn. Đáp ứng tình hình trên, Chính phủ ban hành Nghị định 71 quy định các hình thức chủ đầu tư được phép huy động vốn để đầu tư xây dựng nhà ở. Sự ra đời của Nghị định này góp phần tạo mơi trường pháp lý vững chắc cho phép chủ đầu tư được huy động vốn đầu tư bằng năm hình thức huy động, đồng thời thúc đây thị tường bất động sản hoạt động theo chiều hướng tích cực hơn. Cụ thể, các chủ đầu tư dự án phát triển khu nhà ở, có thể huy động vốn đầu tư bằng các hình thức sau:
- 45 -
-Vay vốn của các tổ chức tín dụng, các quỹ đầu tư hoặc phát hành trái phiếu theo quy định của pháp luật để huy động số vốn còn thiếu cho đầu tư xây dựng nhà ở; bên cho vay vốn hoặc bên mua trái phiếu không được quyền ưu tiên mua hoặc ưu tiên đăng ký mua nhà ở.
-Góp vốn hoặc hợp đồng hợp tác đầu tư với chủ đầu tư cấp II nhằm mục đích chuyển nhượng quyền sử dụng đất có hạ tầng kỹ thuật cho chủ đầu từ cấp II.
-Góp vốn hoặc hợp tác đầu tư với tổ chức, cá nhân để đầu tư xây dựng nhà ở và bên tham gia góp vốn hoặc bên tham gia hợp tác đầu tư chỉ được phân chia lợi nhuận (bằng tiền hoặc cổ phiếu) hoặc được phân chia sản phẩm là nhà ở trên cơ sở tỷ lệ vốn góp theo thỏa thuận; trong trường hợp các bên thỏa thuận phân chia sản phẩm là nhà ở thì chủ đầu tư chỉ được phân chia cho các đối tượng thuộc diện được sở hữu nhà ở tại Việt Nam theo quy định của Luật nhà ở.
-Hợp đồng hợp tác kinh doanh với doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản để đầu tư xây dựng nhà ở và bên tham gia hợp tác kinh doanh chỉ được phân chia lợi nhuận (bằng tiền hoặc bằng cổ phiếu) hoặc được phân chia sản phẩm là nhà ở theo thỏa thuận; trong trường hợp các bên thỏa thuận phân chia sản phẩm là nhà ở thì phải tuân thủ quy định về số lượng nhà ở được phân chia.
-Huy động vốn từ tiền mua nhà ứng trước của các đối tượng được quyền sở hữu nhà