II. HÀNH VI LẠM DỤNG VỊ TRÍ ĐỘC QUYỀN THEO PHÁP LUẬT
2.1. Doanh nghiệp có vị trí độc quyền và tiêu chí xác định
2.1.2. Xác định doanh nghiệp có vị trí độc quyền
Một trong những vấn đề quan trọng trong chế định về chống hành vi lạm dụng vị trí độc quyền là các căn cứ để xác định được vị trí của doanh nghiệp trên thị trường. Bởi lẽ, nếu không thể xác định được doanh nghiệp có vị trí độc quyền trên thị trường tại thời điểm thực hiện hành vi lạm dụng hay khơng, thì sẽ khơng thể nào kết luận hành vi đó của họ là hành vi lạm dụng vị trí độc quyền. Vị trí độc quyền của doanh nghiệp là một trong những đặc điểm cơ bản và tiền đề quan trọng để
42 Xem thêm tại mục 1.1.3.
43 Trần Hoàng Nga (2004), tlđd, tr.62. 44
Cục Quản lý cạnh tranh (2013), Báo cáo Khảo sát doanh nghiệp và phỏng vấn chuyên gia về pháp luật cạnh tranh Việt Nam, Hà Nội, tr.82. Trong báo cáo này, chỉ có 2/31 chuyên gia được tham khảo ý kiến cho rằng cách tiếp cận và phân biệt hai hành vi của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh và doanh nghiệp có vị trí độc quyền như pháp luật cạnh tranh hiện nay là phù hợp. 29/31 chun gia cịn lại đều khơng đồng ý với việc phân tách này.
22
doanh nghiệp có thể thực hiện hành vi lạm dụng nhằm hạn chế cạnh tranh.45 Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, việc xác định trên thường được dựa vào hai tiêu chí: Thị trường liên quan và Thị phần của doanh nghiệp trên thị trường này.
2.1.2.1. Thị trƣờng liên quan
Điều 12 Luật Cạnh tranh quy định: “Doanh nghiệp được coi là có vị trí độc quyền nếu khơng có doanh nghiệp nào cạnh tranh về hàng hố, dịch vụ mà doanh nghiệp đó kinh doanh trên thị trường liên quan.” Có thể thấy, vấn đề trọng tâm nhất trong việc xác định vị trí độc quyền của doanh nghiệp chính là việc định nghĩa và khoanh vùng được thị trường liên quan một cách chính xác và phù hợp. Việc xác định vị trí độc quyền theo pháp luật cạnh tranh Việt Nam gần như phụ thuộc hoàn toàn vào các tiêu chí xác định thị trường liên quan, mà cụ thể là việc tìm ra và phân tích thị trường sản phẩm liên quan, thị trường địa lý liên quan đối với lĩnh vực mà doanh nghiệp đang kinh doanh, hoạt động.46
a. Thị trƣờng sản phẩm liên quan
Định nghĩa tại khoản 1 Điều 3 Luật Cạnh tranh và Điều 4 Nghị định 116 nêu rõ thị trường sản phẩm liên quan “là thị trường của những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả”. Theo đó, sản phẩm liên quan là những sản phẩm có đặc tính riêng tạo thành một nhóm tách biệt với các sản phẩm khác. Các sản phẩm trong nhóm này khơng bắt buộc phải hoàn toàn đồng nhất mà chỉ cần có “khả năng thay thế cho nhau theo sự lựa chọn của khách hàng”47
. Từ quy định của pháp luật Việt Nam, việc xác định khả năng này, cũng như xác định thị trường sản phẩm liên quan được tiến hành lần lượt theo hai bước:
Thứ nhất, xác định yếu tố đặc tính và mục đích sử dụng. Về đặc tính của sản
phẩm, điểm a Khoản 5 Điều 4 Nghị định 116 đã hướng dẫn: “Hàng hóa, dịch vụ được coi là có thể thay thế cho nhau về đặc tính nếu hàng hóa, dịch vụ đó có nhiều tính chất về vật lý, hóa học, tính năng kỹ thuật, tác dụng phụ đối với người sử dụng và khả năng hấp thụ giống nhau”. Có thể nói, đặc tính là căn cứ đầu tiên trong việc xác định thị trường sản phẩm liên quan, bởi đây là những yếu tố cơ bản nhất, cấu thành nên mọi đặc trưng của một sản phẩm. Các sản phẩm khơng thể được xem là có thể thay thế cho nhau, nếu khơng có sự tương đồng nhất định về các đặc tính lý – hóa, tính năng kỹ thuật hay khả năng gây ra tác dụng phụ đối với người sử dụng. Ví dụ, thị trường sản phẩm nước giải khát đều có chung yếu tố vật lý (là chất lỏng, có vị ngọt,…) giống nhau, hay các sản phẩm bột giặt đều chứa các loại hóa chất tẩy
45 Xem phần phân tích tại mục 1.2.1.
46 Cũng như định nghĩa vị trí độc quyền, Luật Cạnh tranh không đưa ra một khái niệm cụ thể mà chỉ quy định “thị trường liên quan bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan”. Vì thế, muốn xác định được thị trường liên quan, trước hết, phải khoanh vùng được thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan của doanh nghiệp. Khi kết hợp hai tiêu chí này, ta mới có thể biết được cụ thể phạm vi thị trường liên quan đối với doanh nghiệp là như thế nào.
47
Lê Danh Vĩnh, Nguyễn Ngọc Sơn và Hoàng Xuân Bắc (2006), Pháp luật cạnh tranh Việt Nam, Nxb. Tư Pháp, Hà Nội, tr.240.
23
rửa, làm sạch. Bên cạnh đó, về yếu tố mục đích sử dụng, có thể chắc chắn rằng, mỗi sản phẩm được tạo ra đều nhằm đáp ứng nhu cầu của con người. Mặc dù vậy, trong thời đại kỹ thuật công nghệ phát triển như hiện nay, việc xác định được chức năng của từng loại hàng hóa, dịch vụ là không hề đơn giản. Một chiếc điện thoại, ngồi tính năng nghe – gọi truyền thống, cịn tích hợp chụp hình, duyệt web, xem phim, nghe nhạc, v.v… Các sản phẩm đa chức năng ra đời ngày một nhiều và luôn được người tiêu dùng ưa chuộng. Thêm vào đó, từng khách hàng, khi mua một sản phẩm nhất định, ln có thể có mục đích và phương thức sử dụng khác nhau. Chính vì thế, khoản 3 Điều 4 Nghị định 116 đã quy định chỉ chức năng chủ yếu nhất mới là căn cứ chính để xác định mục đích sử dụng của hàng hóa, dịch vụ.48
Sau khi đã phân tích rõ ràng hai yếu tố này, nếu thực sự không tồn tại một sản phẩm nào có những đặc tính hoặc mục đích sử dụng tương đồng với sản phẩm cần xác định thì có thể chắc chắn rằng, doanh nghiệp sản xuất, kinh doanh sản phẩm đó đang nắm vị trí độc quyền trên thị trường sản phẩm liên quan mà không cần phải trải qua bước điều tra tiếp theo.
Thứ hai, xác định yếu tố giá cả. Có thể nói, giá cả là một yếu tố quan trọng
trong vấn đề giao dịch mua bán và có ảnh hưởng khơng nhỏ đối với sự lựa chọn của người tiêu dùng. Nếu sự thay đổi về giá cả của một sản phẩm này ảnh hưởng đến lượng cung – cầu của một sản phẩm khác thì có khả năng các sản phẩm này có thể thay thế cho nhau và ngược lại. Về nguyên tắc, một khi các sản phẩm trên thị trường khơng có sản phẩm nào đáp ứng được các tiêu chí thay thế về đặc tính và mục đích sử dụng, nghiễm nhiên doanh nghiệp sản xuất sản phẩm này sẽ được xem là doanh nghiệp có vị trí độc quyền và bước thứ hai này sẽ không tiến hành thêm. Ngược lại, khi tồn tại một hoặc nhiều sản phẩm tương đồng với sản phẩm của doanh nghiệp cần xác định cả về đặc tính lẫn mục đích sử dụng, yếu tố giá cả sẽ được đưa ra để so sánh giữa các sản phẩm này. Điểm c khoản 5 Điều 4 Nghị định 116 quy định: “Hàng hóa, dịch vụ được coi là có thể thay thế được cho nhau về giá cả nếu trên 50% của một lượng mẫu ngẫu nhiên 1.000 người tiêu dùng sinh sống tại khu vực địa lý liên quan chuyển sang mua hoặc có ý định mua hàng hóa, dịch vụ khác có đặc tính, mục đích sử dụng giống với hàng hóa, dịch vụ mà họ đang sử dụng hoặc có ý định sử dụng trong trường hợp giá của hàng hóa, dịch vụ đó tăng lên quá 10% và được duy trì trong 06 tháng liên tiếp.” Theo đó, để xác định khả năng thay thế cho nhau về giá cả giữa các sản phẩm, việc đầu tiên là phải đưa ra tình huống giả định sản phẩm cần điều tra tăng thêm hơn 10% giá hiện tại trong thời gian 6 tháng liên tiếp. Nếu có trên 500 trong 1000 mẫu khảo sát hoặc hơn 50% tổng
48
Khoản 3 Điều 4 Nghị định 116: “Mục đích sử dụng của hàng hóa, dịch vụ được xác định căn cứ vào mục đích sử dụng chủ yếu nhất của hàng hóa, dịch vụ đó.”
24
số người tiêu dùng sinh sống tại khu vực địa lý liên quan49 sẵn sàng lựa chọn một hàng hóa, dịch vụ khác thay thế cho sản phẩm được điều tra, thì khơng thể xem sản phẩm đó nắm giữ vị thế độc quyền trên thị trường. Trong cách xác định này, vấn đề quan trọng nhất là mức độ chênh lệch giá giữa hiện tại và tình huống giả định đối với sản phẩm có phù hợp hay khơng, bởi “nếu như mức tăng khơng đáng kể thì sự phản ứng nhẹ nhàng của khách hàng sẽ thu hẹp phạm vi của thị trường liên quan và ngược lại”50
. Mức giá tăng phải hợp lý, nếu mức giá giả định tăng quá cao sẽ dẫn đến nguy cơ người tiêu dùng lựa chọn một sản phẩm khác không thật sự tương đồng về tính chất cũng như mục đích sử dụng trở nên lớn hơn, làm mở rộng phạm vi thị trường liên quan của sản phẩm được điều tra. Pháp luật cạnh tranh các nước, như châu Âu và Hoa Kì đều quy định cả mức tăng giá tối đa và tối thiểu ở mức từ 5% đến 10% trong khoảng thời gian 1 năm.51 Tuy cách quy định của mỗi quốc gia là khác nhau, nhưng pháp luật Việt Nam hiện nay chỉ khống chế mức tăng tối thiểu ở 10% mà không đặt ra giới hạn cuối cùng của việc tăng giá giả định. Vì vậy, một vài nhà nghiên cứu cho rằng Việt Nam cần phải xem lại mức giá tối thiểu 10% và đưa ra mức tăng tối đa ở một ngưỡng nhất định một cách hợp lý.52 Bởi lẽ, nếu khơng có giới hạn mức giá cuối cùng, trong khi điều tra, giá giả định sẽ quá cao so với thực tế, làm kéo theo sự sụt giảm về nhu cầu hoặc có sự thay đổi lớn trong lựa chọn của người tiêu dùng. Điều này sẽ gây ra những trở ngại bất hợp lý cho doanh nghiệp, đồng thời dẫn đến sự khơng chính xác trong việc xác định khả năng thay thế về giá của sản phẩm.
Từ kết quả của quá trình điều tra tuần tự theo hai bước kể trên, ta có thể xác định được phạm vi thị trường sản phẩm liên quan của doanh nghiệp. Tuy nhiên, khơng phải lúc nào việc phân tích này cũng thuận lợi để đưa ra một kết luận rõ ràng và chính xác. Vì thế, các nhà làm luật đã đặt ra các trường hợp dự phòng được quy định tại khoản 6, khoản 7 Điều 4 Nghị định 116. Theo đó, trong các trường hợp luật định, Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh được trao quyền xem xét một hoặc một số các yếu tố như tỷ lệ thay đổi của cầu đối với hàng hóa, thời gian cung ứng, thời gian sử dụng hàng hóa, dịch vụ, khả năng thay thế về cung,… để xác định thuộc tính “có thể thay thế cho nhau” của sản phẩm53; hay quyền tự quyết định việc “xác định thêm nhóm người tiêu dùng sinh sống tại khu vực địa lý liên quan không thể chuyển sang mua hàng hóa, dịch vụ khác có đặc tính, mục đích sử dụng giống với hàng hóa,
49 Việc điều tra ý kiến đối vớt tất cả người tiêu dùng trong khu vực địa lý liên quan chỉ áp dụng khi số người tiêu dùng trong khu vực đó khơng đủ số lượng 1000 người như luật định. Xem thêm tại đoạn 2 điểm c khoản 5 Điều 4 Nghị định 116.
50 Nguyễn Như Phát, Nguyễn Ngọc Sơn (2006), tlđd, tr.25. 51 Trần Hoàng Nga (2004), tlđd, tr.26.
52
Lê Danh Vĩnh, Nguyễn Ngọc Sơn và Hoàng Xuân Bắc (2006), tlđd, tr.248. 53 Chi tiết xem tại khoản 6 Điều 4 Nghị định 116.
25
dịch vụ mà họ đang sử dụng hoặc có ý định sử dụng trong trường hợp giá của hàng hóa, dịch vụ đó tăng lên quá 10% và được duy trì trong 06 tháng liên tiếp”54.
Bên cạnh đó, ngồi cách xác định thị trường kể trên, Điều 5 Nghị định 116 còn quy định trường hợp đặc biệt, trong đó, thị trường sản phẩm liên quan có thể được xác định là “thị trường của một loại sản phẩm đặc thù hoặc một nhóm các sản phẩm đặc thù căn cứ vào cấu trúc thị trường và tập quán của người tiêu dùng”. Với trường hợp này, yếu tố sản phẩm bổ trợ cho sản phẩm liên quan55 có thể được xem xét thêm trong việc đưa ra kết luận cuối cùng về thị trường liên quan của doanh nghiệp.
b. Thị trƣờng địa lý liên quan
Xác định thị trường địa lý liên quan là việc tìm ra một giới hạn địa lý cụ thể cho thị trường sản phẩm. Quá trình xác định này được thực hiện dựa trên cách nhìn nhận của người tiêu dùng về khả năng thay thế cho nhau của những sản phẩm được sản xuất hoặc mua bán tại những địa điểm khác biệt.56 Nếu người đang sử dụng hàng hóa, dịch vụ được sản xuất, kinh doanh tại một địa điểm nhất định chuyển sang lựa chọn một sản phẩm tương tự tại một địa điểm khác khi sản phẩm đầu tiên tăng giá đáng kể trong một thời gian dài, thì có thể xem hai địa điểm đó cùng nằm trong thị trường địa lý liên quan của sản phẩm và ngược lại. Trong chế định chống hành vi lạm dụng vị trí độc quyền, việc tìm ra thị trường địa lý liên quan sẽ giúp xác định xem trên thị trường có tồn tại các đối thủ cạnh tranh thực tế hay không; đồng thời, giúp nhận định nguy cơ từ các doanh nghiệp tiềm năng hay những ảnh hưởng khác có tác động lên việc thực hiện quyền lực thị trường của doanh nghiệp.
Luật Cạnh tranh quy định: “Thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hố, dịch vụ có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận.”57 Như vậy, thị trường địa lý liên quan được xác định theo những loại mặt hàng, dịch vụ khác nhau chứ không phải đơn giản là chia theo địa giới hành chính. Đó có thể là một tỉnh, một thành phố, một quốc gia hay là toàn thế giới, tùy thuộc vào điều kiện cạnh tranh tại các nơi này có đồng nhất với nhau hay khơng. Một khu vực thị trường như thế, theo pháp luật Việt Nam, được xác định theo các yếu tố:
Thứ nhất, yếu tố “hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau”. Yếu tố này
chính là chìa khóa của việc xác định thị trường sản phẩm liên quan đã phân tích ở trên. Từ đây, có thể thấy, việc xác định thị trường sản phẩm liên quan chính là tiền
54
Khoản 7 Điều 4 Nghị định 116.
55
Định nghĩa tại khoản 2 Điều 5 Nghị định 116, “sản phẩm được coi là sản phẩm bổ trợ cho sản phẩm liên
quan nếu giá của sản phẩm này tăng hoặc giảm thì cầu đối với sản phẩm liên quan sẽ giảm hoặc tăng tương ứng.”
56 Nguyễn Ngọc Sơn (2005), “Xác định thị trường liên quan theo Luật Cạnh tranh năm 2004”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, (11/2005), tr.25-31.
26
đề để thực hiện khoanh vùng khu vực thị trường địa lý liên quan của một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định.
Thứ hai, yếu tố “ranh giới của khu vực địa lý”. Như đã đề cập ban đầu, “khu
vực địa lý” ở đây không phải được hiểu là các khu vực quản lý hành chính, mà là những vùng thị trường tập hợp các địa điểm sản xuất, buôn bán các mặt hàng, dịch vụ có thể thay thế cho nhau dưới cùng một điều kiện cạnh tranh. Muốn xác định ranh giới của khu vực địa lý, theo khoản 2 Điều 7 Nghị định 116, phải làm rõ được các căn cứ sau đây: (i) Khu vực địa lý có cơ sở kinh doanh của doanh nghiệp tham gia phân phối sản phẩm liên quan; (ii) Cơ sở kinh doanh của doanh nghiệp khác đóng trên khu vực địa lý lân cận đủ gần với khu vực địa lý quy định có cơ sở kinh