1.5.1. Quyền của thành viên độc lập Hội đồng quản trị
Nhƣ đã đƣợc đề cập, thành viên độc lập là thành viên không điều hành nên sự hiểu biết về tình trạng của cơng ty rất hạn chế. Nhằm tăng cƣờng thêm sức mạnh để khẳng định tiếng nói tại HĐQT, pháp luật đã trao cho thành viên độc lập một số quyền lực để họ thực hiện tốt trách nhiệm của mình.
Thứ nhất, thành viên độc lập có quyền triệu tập hoặc đề nghị triệu tập cuộc
họp, tham dự và cho ý kiến tại cuộc họp HĐQT. Đối với thành viên độc lập đây là cơng cụ khơng thể thiếu và cũng có thể khẳng định vai trị của thành viên độc lập đƣợc thể hiện rõ nhất thông qua các cuộc họp HĐQT.
Đối với quyền triệu tập, đề nghị triệu tập cuộc họp, có quốc gia quy định mỗi thành viên trong hội đồng đều có quyền triệu tập cuộc họp HĐQT44, do đó, thành viên độc lập trong các cơng ty này hiển nhiên có quyền triệu tập. Tuy nhiên, cũng có trƣờng hợp thành viên độc lập chỉ có quyền đề nghị triệu tập ví dụ nhƣ theo hƣớng dẫn dành cho thành viên độc lập của Ủy ban chứng khốn Trung Quốc thì thành viên độc lập chỉ có thể đƣa ra u cầu chứ khơng có quyền trực tiếp triệu tập
41 Nguyễn Thị Thái Vân (2010), Nghĩa vụ của người quản lý công ty theo Luật doanh nghiệp 2005 – Thực
trạng và hướng hoàn thiện, Luận văn thạc sĩ luật học, Trƣờng đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, trang 37
42 Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thẳng, tlđd (39), trang 169
43
Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thẳng, tlđd (39), trang 174, 175
20
các thành viên khác45. Thành viên độc lập thực hiện quyền này khi nhận thấy có những vấn đề phát sinh cần có ý kiến của HĐQT nhƣng HĐQT trong trƣờng hợp này chƣa thực hiện nghĩa vụ của mình. Tại cuộc họp HĐQT, các thành viên độc lập sẽ có cơ hội để phản biện đối với chiến lƣợc, đƣa ra lời tƣ vấn hữu ích cho cơng ty, phát hiện ra những mâu thuẫn lợi ích tiềm ẩn có thể xảy ra trong các giao dịch nội bộ. Từ đó, thành viên độc lập sẽ đƣa ra các quyết định của riêng mình thơng qua biểu quyết về việc đồng tình hay phản đối tại các cuộc họp.
Thứ hai, thành viên độc lập có quyền đƣa ra các đề nghị dành cho HĐQT
thông qua việc tham gia vào các ban trực thuộc HĐQT. Báo cáo Cadbury cho rằng tính hiệu quả của hội đồng phụ thuộc vào cấu trúc và quy trình của hội đồng đó. Một trong những khía cạnh thuộc cấu trúc hội đồng là bổ nhiệm các ban của hội đồng nhƣ ban lƣơng thƣởng, ban đề cử46.
Đối với ban đề cử, Luật tổng hợp Anh khuyến nghị nên có đa số các thành viên không điều hành bên trong và đứng đầu có thể là chủ tịch hội đồng hoặc thành viên độc lập để giới thiệu các thành viên HĐQT mới47. Mục tiêu tối thiểu của ban này bao gồm: xác định cá nhân đủ tiêu chuẩn trở thành thành viên HĐQT; xác định cá nhân phù hợp cho các vị trí điều hành, đề xuất các ứng viên này tại cuộc họp đại hội đồng cổ đông. HĐQT hay ban điều hành là cơ quan đầu não của cơng ty, chính vì thế thành viên của các bộ phận này cần phải đƣợc lựa chọn, đề xuất cẩn thận, tránh trƣờng hợp biến HĐQT thành nơi tập hợp của một nhóm ngƣời hành động chỉ vì lợi ích của riêng họ. Thành viên độc lập với cái nhìn khách quan có thể tìm ra đƣợc những ứng cử viên phù hợp, đề xuất của họ có ý nghĩa rất lớn bởi lẽ ngƣời đƣợc đề cử đã đƣợc sàng lọc, vì thế đảm bảo tính hiệu quả cơng việc.
Đối với ban lƣơng thƣởng, Luật tổng hợp Anh quy định ban lƣơng, thƣởng phải có ít nhất là 03 thành viên độc lập, trƣờng hợp đối với công ty nhỏ hơn thì số lƣợng này là 0248. NYSE xác định trách nhiệm của ban này ít nhất bao gồm đánh giá hiệu quả làm việc của Giám đốc theo các mục tiêu và mục đích của cơng ty đã đƣợc đặt ra, xác định và phê duyệt chế độ lƣơng, thƣởng của Giám đốc điều hành dựa theo kết quả đánh giá này; đề xuất lên HĐQT chế độ lƣơng, thƣởng cho ngƣời không phải Giám đốc điều hành. Với sự có mặt của thành viên độc lập, chế độ lƣơng, thƣởng dành cho Giám đốc điều hành nói riêng và ban điều hành nói chung đƣợc cân nhắc kỹ lƣỡng, sao cho vừa tạo ra động lực để họ cống hiến và gắn kết với
45
Guidelines for Introducing Independent Directors to the Board of Directors of Listed Companies, Mục V.1.c
46 Báo cáo Cadbury (1992)
47
Combined Code (2016), B.2.1
21
cơng ty, vừa đảm bảo lợi ích của cơng ty không bị xâm hại do mức lƣơng, thƣởng dành cho ban điều hành quá lớn.
Thứ ba, thành viên độc lập có quyền tiếp cận thơng tin của cơng ty. Báo cáo
Cadbury đề xuất chủ tịch HĐQT phải chắc chắn rằng các thành viên HĐQT không tham gia điều hành của mình nhận đƣợc thơng tin liên quan kịp thời và phù hợp với yêu cầu của họ, rằng họ đƣợc mô tả đầy đủ về các vấn đề phát sinh ở các cuộc họp HĐQT, và điều đó giúp họ có những góp ý hiệu quả với tƣ cách là một thành viên HĐQT.
Quyền tiếp cận thông tin sẽ giúp cho các thành viên độc lập nhận thức đầy đủ hơn tình hình thực tế của cơng ty từ đó ra các quyết định phù hợp, đồng thời thông qua việc tiếp cận thông tin từ báo cáo, sổ sách, họ sẽ kiểm soát đƣợc các hoạt động của ngƣời điều hành, phát hiện ra những sai phạm. Bằng việc thực hiện thẩm quyền trên, thành viên độc lập cũng có thể là một kênh thơng tin hữu ích cho các cổ đơng truy cập, đặc biệt là cổ đơng nhỏ bởi vì khả năng tiếp cận thơng tin của họ khá hạn chế. Do đó, vấn đề tăng cƣờng khả năng tiếp cận thông tin cho thành viên độc lập là điều hết sức cần thiết. OECD đã nhận định rằng đóng góp của thành viên khơng điều hành đối với cơng ty có thể đƣợc tăng cƣờng bằng việc cho họ cơ hội tiếp cận với các cán bộ quản lý cấp cao nhất định trong cơng ty, ví dụ, thƣ ký cơng ty, kiểm toán nội bộ hay dùng dịch vụ kiểm tốn độc lập bên ngồi do công ty chi trả. Để thực hiện đƣợc trách nhiệm của mình, thành viên HĐQT phải đảm bảo rằng họ đƣợc tiếp cận thơng tin chính xác, phù hợp và kịp thời49. Luật tổng hợp Anh cũng quy định HĐQT phải đảm bảo thành viên không điều hành đƣợc tiếp cận những sự tƣ vấn chuyên môn độc lập, đƣợc trả bởi kinh phí của cơng ty khi điều đó là cần thiết để thực hiện nhiệm vụ50
.
Thứ tư, thành viên độc lập có quyền nhận thù lao từ cơng ty. Đây là quyền
đƣơng nhiên mà thành viên độc lập đƣợc hƣởng bởi công sức, thời gian họ bỏ ra phục vụ cho công ty. Thù lao của thành viên độc lập phải phản ánh thời gian cống hiến, mức độ hoàn thành nghĩa vụ của họ. Đặc biệt, thù lao phải ở mức phù hợp, khơng q cao vì có thể ảnh hƣởng đến tính độc lập, khiến họ chỉ chăm chăm vào khoản lợi sẽ nhận đƣợc mà quên đi nghĩa vụ, nhƣng cũng không quá thấp để tạo động lực cống hiến.
1.5.2. Nghĩa vụ của thành viên độc lập Hội đồng quản trị
Bất kể cá nhân giữ vị trí nào trong cơng ty, một khi họ đã đƣợc trao quyền lực nhất định, đi kèm với đó sẽ là nghĩa vụ mà pháp luật và công ty đặt ra cho họ. Thành viên độc lập cũng thế, họ đƣợc trao cho những lợi thế, có cơ hội tiếp cận với
49
OECD Principles of Corporation Governance (2004)
22
những kế hoạch và thơng tin của cơng ty. Hơn nữa, họ cịn là những thành viên bên ngoài, nhiệm vụ của họ chủ yếu chỉ đƣợc thực hiện tại các buổi họp hội đồng. Sợi dây ràng buộc giữa họ với công ty khá lỏng, do đó, yêu cầu đặt ra là cần phải thiết lập các quy định để họ ý thức đƣợc nghĩa vụ của mình và hành động sao cho phù hợp.
Một vấn đề cần đƣợc giải đáp là nghĩa vụ của thành viên độc lập có khác so với nghĩa vụ của các thành viên khác trong HĐQT hay không? Đã xuất hiện các cuộc tranh luận về việc này. Tuy nhiên tòa án vẫn áp dụng các nguyên tắc của Common Law để áp đặt các nghĩa vụ nhƣ nhau cho tất cả các thành viên mà khơng hề phân biệt điều hành hay khơng51
. Nói cách khác, nghĩa vụ của thành viên độc lập cũng khơng nằm ngồi nghĩa vụ dành cho thành viên điều hành.
Nhìn chung, những nghĩa vụ đối với thành viên độc lập có thể chia thành ba nhóm chính: một là, nghĩa vụ cẩn trọng, mẫn cán vì lợi ích tốt nhất của công ty; hai là, nghĩa vụ trung thành và không tƣ lợi; ba là, nghĩa vụ trung thực và công khai thông tin.
Thứ nhất, thành viên độc lập có nghĩa vụ cẩn trọng, mẫn cán vì lợi ích tốt
nhất của cơng ty. Luật mẫu công ty kinh doanh Mỹ quy định về vấn đề này nhƣ sau: mỗi thành viên trong HĐQT khi thực hiện nhiệm vụ trong vai trò của thành viên hội đồng, cần hành động: (i) có thiện chí và (ii) theo cách mà thành viên đó có cơ sở tin rằng nó mang đến lợi ích tốt nhất cho công ty52. Theo Đại từ điển Tiếng Việt, cẩn trọng có nghĩa là có ý thức coi trọng mà chú ý cẩn thận đối với việc gì, chăm chú, chu đáo, không để sơ suất53
. Một ngƣời đƣợc coi là cẩn trọng khi thực hiện cơng việc có sự suy xét, cân nhắc kỹ lƣỡng trƣớc khi hành động. Xét trong mối quan hệ với thành viên độc lập, nghĩa vụ cẩn trọng thể hiện ở việc thành viên độc lập đƣa ra lời tƣ vấn hay những quyết định cho một vấn đề nào đó đƣợc đặt ra trƣớc hội đồng. Với nghĩa vụ cẩn trọng, đòi hỏi thành viên độc lập phải xem xét vấn đề ở nhiều khía cạnh khác nhau và phải đƣợc thơng tin đầy đủ, rõ ràng về vấn đề đó, để có thể xem xét ai sẽ là chủ thể đạt đƣợc lợi ích từ quyết định trên, liệu lợi ích đó có sự cân bằng hay khơng, nếu khơng thì ai sẽ là chủ thể chịu thiệt thịi khi thơng qua quyết định ấy. Từ đó, thành viên độc lập sẽ có sự cân nhắc giữa lợi ích của các bên và đƣa ra ý kiến khách quan, hợp tình hợp lý.
Một khía cạnh khác trong nhóm nhiệm vụ thứ nhất đó chính là tính mẫn cán của thành viên độc lập. Mẫn cán đƣợc hiểu là sự siêng năng, cần cù, chăm chỉ. Biểu
51 Bùi Xuân Hải (2005), “Ngƣời quản lý cơng ty theo Luật doanh nghiệp 1999 - Nhìn từ góc độ luật so sánh”,
Tạp chí Khoa học pháp lý, số 4 (29), trang 14
52 Model Business Corporation Act, Điều 8.30.(a)
23
hiện của nghĩa vụ này là ở chỗ thành viên độc lập cam kết thời gian họ sẽ phục vụ trong công ty và đảm bảo lƣợng thời gian đó đủ để họ thực hiện tốt nhiệm vụ của mình - đây cũng là cách thức Luật tổng hợp Anh đề ra54. Nghĩa vụ này xuất phát từ nguyên nhân do thành viên độc lập là những chuyên gia, những ngƣời thành đạt, vì thế họ khá bận rộn. Hơn nữa, họ có thể đảm nhận vị trí thành viên HĐQT ở nhiều cơng ty khác nhau. Để phịng ngừa trƣờng hợp này, hƣớng dẫn dành cho thành viên độc lập của Ủy ban chứng khoán Trung Quốc đặt ra quy định một cá nhân chỉ đƣợc giữ vị trí thành viên độc lập trong nhiều nhất là 05 cơng ty niêm yết55. Tính mẫn cán cịn có thể đƣợc thể hiện thơng qua số lần họ có mặt tại các cuộc họp và thơng qua chất lƣợng ý kiến họ đóng góp tại các cuộc họp. Một cách khác để thành viên độc lập chứng minh cho nghĩa vụ mẫn cán của mình đó là sự tích cực tìm kiếm thơng tin. Các thành viên không điều hành đa số đƣợc cung cấp thông tin từ thành viên điều hành. Tuy nhiên, việc cung cấp thông tin của các thành viên điều hành không phải lúc nào cũng kịp thời và chính xác, rất có thể nó đã bị làm sai lệch đi, cho nên, thành viên độc lập cần phải chủ động trong việc tiếp cận thông tin, phát huy tối đa quyền truy cập thơng tin nhƣ đã phân tích.
Thứ hai, thành viên độc lập có nghĩa vụ trung thành và khơng tƣ lợi. Theo
Đại từ điển Tiếng Việt, trung thành có nghĩa là trƣớc sau nhƣ một, khơng thay lịng đổi dạ56. Với ý nghĩa này ngƣời quản lý cơng ty phải ln bảo vệ lợi ích của cơng ty, hành động phù hợp với lợi ích của cổ đơng, khơng đƣợc có hành vi thu vén, lấy đi hay bớt xén lợi ích của cơng ty để phục vụ cho cá nhân hoặc cho ngƣời khác, khơng đƣợc có hành vi mâu thuẫn với lợi ích của cơng ty57
. Nghĩa vụ trung thành ở thành viên độc lập đƣợc biểu hiện qua hành động giữ bí mật thơng tin của công ty, không lợi dụng những thơng tin mình biết để trục lợi cho bản thân mình. Đây là nghĩa vụ vơ cùng quan trọng đối với thành viên độc lập vì họ đƣợc phép làm việc ở nhiều đơn vị khác nhau nên việc tiết lộ thơng tin là hồn tồn có thể xảy ra. Nghiêm trọng hơn, khi trong trƣờng hợp các công ty họ cộng tác lại là đối thủ cạnh tranh trên thị trƣờng. Để thực hiện tốt nghĩa vụ này, thiết nghĩ, khi lựa chọn thành viên độc lập, thành viên đó bên cạnh cam kết nghĩa vụ giữ bí mật cơng ty, cịn phải cam kết những công ty họ đang phục vụ, ở mọi vị trí, khơng phải là cơng ty cạnh tranh trên thị trƣờng.
Thứ ba, thành viên độc lập có nghĩa vụ trung thực và khai báo thông tin đầy
đủ. Theo Đại từ điển Tiếng Việt, trung thực có nghĩa là ngay thẳng, thật thà58, ngƣời
54
Combined Code (2016), Điều B.3.2
55 Guidelines for Introducing Independent Directors to the Board of Directors of Listed Companies, Mục I.2
56 Nguyễn Nhƣ ý (chủ biên), tlđd (53), trang 1730
57
Nguyễn Thị Thái Vân (2010), tlđd (41), trang 46
24
có tính tình trung thực ln phản ánh đúng sự thật nhƣ vốn có của nó, khơng giả dối, không lén lút làm những việc sai trái. Nghĩa vụ trung thực đòi hỏi thành viên độc lập phải thông tin trung thực, hành động ngay thẳng, không lừa dối công ty và cổ đông. Nghĩa vụ này đƣợc thể hiện qua việc công bố thông tin cá nhân có liên quan đến cơng ty và thơng tin liên quan đến tình hình của cơng ty.
Theo đó, thành viên độc lập phải thực hiện nghĩa vụ công khai đầy đủ những thông tin mà pháp luật hay quy định nội bộ công ty yêu cầu. Nghĩa vụ này là nghĩa vụ cơ bản của thành viên độc lập vì thơng qua đó, những chủ thể bầu chọn thành viên độc lập mới đánh giá đƣợc mức độ độc lập của họ. Đồng thời, khi thành viên độc lập không thể đáp ứng đƣợc một trong các tiêu chuẩn mà pháp luật và công ty đặt ra, nghĩa vụ của họ là phải thông báo cho HĐQT biết về điều đó. Nói về nghĩa vụ này, ASX đƣa ra khuyến nghị dành cho công ty niêm yết nhƣ sau: Ứng cử viên cho việc bầu chọn thành viên HĐQT trong công ty niêm yết nên công bố với công ty về tất cả những lợi ích, vị trí (mà họ nắm giữ), tổ chức (họ đang làm việc), mối quan hệ có thể ảnh hƣởng đến sự độc lập của họ. Vấn đề này cũng nên đƣợc công bố với cổ đông nhƣ là những tƣ liệu để cổ đông ủng hộ cho việc bầu chọn họ. Nếu có bất kỳ sự thay đổi nào có thể ảnh hƣởng đến sự độc lập, thành viên không điều