Hội đồng quản trị
Trên cơ sở phân tích các quy định pháp luật Việt Nam về thành viên độc lập nhìn từ góc độ quy định của các quốc gia khác và thực tiễn áp dụng pháp luật tại các cơng ty có thành viên độc lập, tác giả xin đƣa ra các kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định pháp luật Việt Nam về thành viên độc lập.
Một là, về nhiệm kỳ mà thành viên độc lập đƣợc giữ trong một công ty nên
đƣợc giới hạn.
Theo quan của tác giả, để xây dựng quy định về nhiệm kỳ cho thành viên độc lập gần hơn với tiêu chuẩn của các thông lệ quản trị cơng ty tốt thì mỗi nhiệm kỳ của thành viên độc lập vẫn sẽ là tối đa 05 năm nhƣng tổng số năm một cá nhân đƣợc giữ vai trò là thành viên độc lập trong một cơng ty thì khơng vƣợt quá 09 năm. Hai nhiệm kỳ liên tiếp cách nhau 05 năm nhƣ LDN đã quy định. Nguyên nhân của sự giới hạn này là để tránh trƣờng hợp khi thành viên độc lập giữ vị trí trên quá lâu trong HĐQT, giữa họ và những thành viên khác, đặc biệt là ngƣời quản lý cơng ty hình thành những mối quan hệ thân thiết, dẫn đến thái độ cả nể, từ đó, thành viên độc lập khơng dám thẳng thắn nói lên quan điểm của mình. Đƣơng nhiên khi đó, họ khơng cịn tính độc lập trong tƣ duy và suy nghĩ mà lúc này chỉ còn là độc lập “trên giấy”. Đây là điều không đƣợc mong đợi từ một thành viên độc lập. Theo đó, tiêu chuẩn và điều kiện của thành viên độc lập tại Điều 151 khoản 2 LDN cần đƣợc bổ sung thêm một điểm nhƣ sau:
“Thành viên độc lập HĐQT không phải là người giữ chức danh thành viên độc lập của công ty trong hơn 09 năm kể từ ngày đầu tiên được bầu.”
Hai là, một số vấn đề về tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập cần
đƣợc điều chỉnh.
Về tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập tại các tổ chức tín dụng, nhƣ đã phân tích tại mục 2.1.2, hiện nay LDN và Luật tổ chức tín dụng đang có những quy định khác biệt nhau, tại Điều 151 khoản 2 LDN không loại trừ trƣờng hợp Luật tổ chức tín dụng có quy định khác, do đó, tạo nên sự khó khăn trong lựa chọn áp dụng quy định của Luật tổ chức tín dụng hay áp dụng quy định của LDN. Theo quan điểm của tác giả, cần có sự thống nhất cách hiểu về tiêu chuẩn, điều kiện dành cho thành viên độc lập, do đó, Luật tổ chức tín dụng nên sửa đổi theo hƣớng dẫn chiếu về quy định của LDN. Cụ thể Luật tổ chức tín dụng cần sửa đổi Điều 50 khoản 2 nhƣ sau:
45
“Thành viên độc lập HĐQT phải có đủ các tiêu chuẩn, điều kiện quy định tại
Điều 151 khoản 2 LDN.”
Về tiêu chí quy định phạm vi các cơng ty mà thành viên độc lập không đƣợc làm việc, quy định pháp luật cần đƣợc mở rộng. Điều 151 khoản 2 điểm a LDN chỉ giới hạn thành viên độc lập không phải là ngƣời đang làm việc tại công ty, công ty con. Theo quan điểm của mình, tác giả cho rằng cần mở rộng phạm vi giới hạn, không chỉ công ty, công ty con mà cịn là cơng ty liên kết, công ty mà CTCP đó nắm quyền kiểm sốt. Nếu quy định pháp luật khơng mở rộng sự giới hạn thì trên thực tế các doanh nghiệp có thể bổ nhiệm những ngƣời làm việc tại công ty liên kết, cơng ty do chính CTCP đó nắm quyền kiểm sốt vào vị trí thành viên độc lập. Đƣơng nhiên, những trƣờng hợp nhƣ thế cũng có tính chất tƣơng tự nhƣ việc bổ nhiệm một ngƣời làm việc tại cơng ty con vào vị trí thành viên độc lập của cơng ty, vì vậy, khó đảm bảo tính độc lập của thành viên này. Theo đó, Điều 151 khoản 2 điểm a LDN cần đƣợc bổ sung nhƣ sau:
“a) Không phải là người đang làm việc cho công ty, công ty con, công ty liên kết hay cơng ty do chính CTCP đó nắm quyền kiểm sốt; khơng phải là người đã từng làm việc cho công ty, công ty con, công ty liên kết hay cơng ty do chính CTCP đó nắm quyền kiểm sốt ít nhất trong 03 năm liền trước đó.”
Về cách quy định tiêu chuẩn liên quan đến thù lao của thành viên độc lập, Điều 151 khoản 2, điểm b LDN cần có sự điều chỉnh hợp lý hơn. Do thành viên độc lập cũng là thành viên HĐQT nên họ đƣợc quyền nhận thù lao cho vị trí cơng việc của mình. LDN sử dụng thuật ngữ “phụ cấp” để chỉ khoản tiền mà thành viên độc lập đƣợc nhận có vẻ khơng phù hợp. Mặc dù đây chỉ là vấn đề về mặt hình thức, tên gọi nhƣng thiết nghĩ LDN cần điều chỉnh để tạo nên sự thống nhất, cụ thể Điều 151 khoản 2, điểm b LDN nên đƣợc điều chỉnh nhƣ sau:
“b) Không phải là người đang hưởng lương, thù lao từ công ty, trừ các khoản thù lao cho vị trí thành viên độc lập HĐQT.”
Về danh sách ngƣời có liên quan của thành viên độc lập, quy định pháp luật cần điều chỉnh theo hƣớng mang tính bao quát hơn. Nhƣ đã phân tích tại mục 2.1.2.1, Điều 151 khoản 2 điểm c đã bỏ sót khá nhiều những ngƣời đƣợc xem là ngƣời có liên quan nhƣ cha mẹ chồng/vợ, anh chị em của vợ/chồng.., trên thực tế những ngƣời này hồn tồn có thể ảnh hƣởng đến thành viên độc lập. Với cách quy định sau đây, trong trƣờng hợp là “cha mẹ” thì cha mẹ sẽ đƣợc hiểu theo nghĩa chung nhất, không tạo ra sự phân biệt giữa cha mẹ ruột, cha mẹ nuôi, cha mẹ vợ/chồng, do đó, mức độ bao quát sẽ cao hơn và tƣơng tự nhƣ thế đối với những
46
trƣờng hợp cịn lại. Từ những phân tích trên, tác giả đề xuất Điều 151 khoản 2 điểm c LDN điều chỉnh nhƣ sau:
“c) Khơng phải là người có vợ hoặc chồng, cha, mẹ, con, anh, chị, em là cổ đông lớn của công ty, là người quản lý của công ty hoặc công ty con của công ty.”
Ba là, về thẩm quyền của thành viên độc lập.
Thành viên độc lập là ngƣời thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành cơng ty. Do đó, pháp luật cần tăng cƣờng các quyền đối với thành viên độc lập để họ có phƣơng tiện thực hiện nhiệm vụ trên. Nhƣ đã phân tích tại mục 2.1.3, quyền yêu cầu HĐQT triệu tập cuộc họp Đại hội đồng cổ đơng bất thƣờng đƣợc trao cho cổ đơng/nhóm cổ đơng đáp ứng tỷ lệ theo quy định pháp luật hoặc điều lệ công ty và Ban kiểm soát. Trong trƣờng hợp CTCP đƣợc tổ chức theo mơ hình trong đó HĐQT có thành viên độc lập, Ban kiểm tốn nội bộ và khơng thành lập Ban kiểm sốt thì trong q trình giám sát và phát hiện sai phạm, chủ thể nào sẽ thực hiện quyền trên để bảo vệ cổ đông? Trong khi đó, đối với cuộc họp HĐQT, tại Điều 153 khoản 4 điểm a LDN lại cho phép Ban kiểm soát hoặc thành viên độc lập có quyền yêu cầu chủ tịch HĐQT triệu tập cuộc họp HĐQT, vậy tại sao lại không trao quyền yêu cầu HĐQT triệu tập cuộc họp Đại hội đồng cổ đơng bất thƣờng cho thành viên độc lập? Chính vì thế, theo quan điểm của tác giả, tại Điều 136 khoản 3 điểm d LDN cần quy định thêm trƣờng hợp HĐQT phải triệu tập cuộc họp Đại hội đồng cổ đông bất thƣờng, cụ thể nhƣ sau:
“d) Theo yêu cầu của Ban kiểm soát hoặc thành viên độc lập”
Bên cạnh đó, một khi LDN đã trao quyền kiểm tra, giám sát cho thành viên độc lập thì phải có điều khoản quy định về việc báo cáo kết quả thực hiện công tác kiểm tra, giám sát đó cho các cổ đơng đƣợc biết tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông thƣờng niên. Mục đích là nhằm tạo điều kiện để thành viên độc lập nói lên quan điểm, chính kiến của mình trong q trình thực hiện nhiệm vụ, ngồi ra, việc báo cáo kết quả thực hiện cịn có ý nghĩa khiến thành viên độc lập ý thức đƣợc nghĩa vụ của mình, từ đó thực hiện nghĩa vụ một cách có trách nhiệm. Do đó, tại Điều 136 khoản 2 LDN, trong số các vấn đề đƣợc Đại hội đồng cổ đông thƣờng niên thảo luận và thông qua, sau điểm c thuộc điều khoản này quy định về Báo cáo của HĐQT về quản trị và kết quả hoạt động của HĐQT và từng thành viên HĐQT, LDN cần bổ sung thêm nội dung:
“Báo cáo của thành viên độc lập về hoạt động của HĐQT (nếu có)”
Bốn là, về cơ cấu của Ban kiểm tốn nội bộ trực thuộc HĐQT.
Đối với CTCP có Ban kiểm tốn nội bộ trực thuộc HĐQT, LDN chƣa quy định cụ thể về cơ quan này. Trách nhiệm của Ban kiểm toán nội bộ là cung cấp cho
47
Hội đồng quản trị một sự đảm bảo các chính sách, thủ tục, quy trình đƣợc tn thủ và đƣa ra những lời khuyên về quản lý rủi ro, kiểm soát nội bộ và cả những ý kiến liên quan đến quản trị của HĐQT. Với vai trò nhƣ trên đòi hỏi ngƣời đứng đầu phụ trách Ban kiểm toán nội bộ trƣớc hết phải có tính độc lập, khách quan để có thể phân tích, đánh giá chính xác vấn đề, hạn chế rủi ro cho doanh nghiệp. Hơn nữa, khi thành viên độc lập là trƣởng Ban kiểm toán nội bộ sẽ tạo điều kiện để thành viên độc lập thực hiện tốt hơn vai trò kiểm tra, giám sát, phát hiện sai phạm. Bên cạnh đó, vì Ban kiểm tốn thuộc HĐQT nên trên thực tế tính độc lập của Ban kiểm tốn có thể bị nghi ngờ, do đó, sự có mặt của thành viên độc lập – một đại diện đƣợc bầu chọn bởi cổ đông – nhƣ một sự đảm bảo, làm tăng tính độc lập từ đó tăng sự tin tƣởng hơn dành cho Ban kiểm toán nội bộ. Từ đây, tác giả đề xuất Điều 134 khoản 1 điểm b LDN cần đƣợc bổ sung nhƣ sau:
“b) Đại hội đồng cổ đông, HĐQT và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trường hợp này ít nhất 20% số thành viên HĐQT phải là thành viên độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc HĐQT; trưởng Ban kiểm toán nội bộ phải là thành viên độc lập. Các thành viên độc lập thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty.”
Năm là, về cơ cấu các tiểu ban trực thuộc HĐQT trong cơng ty đại chúng có
quy mơ lớn và cơng ty niêm yết.
Đối với CTCP là công ty đại chúng có quy mơ lớn và cơng ty niêm yết, các quy định của Nghị định 71/2017/NĐ-CP thay thế cho Thông tƣ 121/2012/TT-BTC về quản trị công ty áp dụng đối với công ty đại chúng không tạo ra sự bắt buộc đối với các cơng ty này, do đó, họ hồn tồn có thể vin vào quy định trên để né tránh trách nhiệm với nguyên nhân quy định của Nghị định chỉ mang tính khuyến nghị mà khơng mang tính bắt buộc, cho nên doanh nghiệp đƣợc quyền lựa chọn thực hiện hoặc không. Theo quan điểm của tác giả, việc thành lập các tiểu ban có thể mang tính tùy nghi vì nó phụ thuộc vào quy mô tổ chức, khả năng tài chính của CTCP nên có thể có hoặc khơng. Tuy nhiên, việc kiến nghị về các vấn đề nhân sự, lƣơng thƣởng thì bắt buộc phải đƣợc thực hiện bởi thành viên độc lập vì đây là hai lĩnh vực quan trọng, cần sự minh bạch, khách quan. Cho nên, về cách thức tổ chức, CTCP có quyền lựa chọn thành lập tiểu ban nhân sự, lƣơng thƣởng với trƣởng ban là thành viên độc lập hoặc để tiết kiệm, có thể khơng thành lập tiểu ban mà giao hẳn cho mỗi thành viên độc lập phụ trách một vấn đề. Từ những phân tích này, tác giả nhận thấy trong văn bản hƣớng dẫn Nghị định 71/2017/NĐ-CP, cụ thể tại điều khoản hƣớng dẫn về các tiểu ban trực thuộc HĐQT, cần quy định nhƣ sau:
48
“HĐQT CTCP đại chúng có quy mơ lớn và cơng ty niêm yết có thể thành lập tiểu ban nhân sự, tiểu ban lương thưởng để hỗ trợ HĐQT; trưởng mỗi tiểu ban này phải là thành viên độc lập.
Trường hợp khơng tổ chức các tiểu ban trên thì HĐQT phải phân công mỗi thành viên độc lập giúp HĐQT một hoạt động về nhân sự, lương thưởng.”
49
Kết luận chƣơng 2
Nhƣ vậy, trong chƣơng 2, tác giả đã trình bày một số vấn đề nhƣ sau:
Một là, thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam về thành viên độc lập HĐQT, thông qua đó, chỉ ra những điểm đã đƣợc pháp luật ghi nhận và cả những thiếu sót cịn tồn tại trong q trình học tập và xây dựng chế định về thành viên độc lập trong pháp luật Việt Nam.
Hai là, tác giả cũng đã đề cập đến việc áp dụng pháp luật về chế định trên tại các CTCP có thành viên độc lập, tiêu biểu và thể hiện rõ nhất là các CTCP đại chúng, thông qua Báo cáo thẻ điểm quản trị công ty năm 2015 – 2016. Từ thực tiễn áp dụng pháp luật đó, tác giả nhận thấy những vấn đề mà các doanh nghiệp đã thực hiện đƣợc và cả những khía cạnh đã bị bỏ qua.
Ba là, trên cơ sở thực tiễn, tác giả đƣa ra các đề xuất nhằm hoàn thiện quy định pháp luật. Các đề xuất chủ yếu tập trung vào mục tiêu hoàn thiện quy định về tiêu chuẩn, thẩm quyền, nhiệm kỳ đối với thành viên độc lập và các quy định về cấu trúc các tiểu ban trực thuộc HĐQT.
50
KẾT LUẬN
Thành viên độc lập là một chế định pháp luật có ý nghĩa đối với việc nâng cao hiệu quả của HĐQT trong CTCP. Với sự hiện diện của thành viên độc lập, các vấn đề đƣợc đặt ra trƣớc HĐQT đƣợc phân tích, xem xét theo cách đa dạng, nhiều chiều, để đạt mục đích bảo vệ tốt nhất lợi ích cho cơng ty, hạn chế sự tác động, tƣ lợi từ phía những ngƣời điều hành. Thêm vào đó, thành viên độc lập sẽ cung cấp thêm những kiến thức, kinh nghiệm và sự hiểu biết sâu rộng về chun mơn của mình, đóng góp cho sự phát triển chung của cơng ty. Hơn hết, chính sự độc lập của các thành viên này tạo nên sự độc lập của HĐQT, là cơ sở cho việc ra các quyết định khách quan, tránh những mâu thuẫn, xung đột về lợi ích giữa các bên trong cơng ty. Sự có mặt của thành viên độc lập là xu thế phát triển tất yếu ở các CTCP, nơi cần có sự đảm bảo tính minh bạch cho cổ đông khi quyền sở hữu vốn tách biệt với quyền quản lý, sử dụng vốn.
Nhận thức đƣợc điều này, pháp luật Việt Nam đã có những quy định về thành viên độc lập HĐQT đối với các CTCP. Tuy nhiên, những quy định trên chƣa thật cụ thể vì chỉ đƣợc thể hiện thông qua những quy định dành cho thành viên HĐQT nói chung, cho nên chƣa thể hiện rõ quyền lực của thành viên độc lập. Hơn nữa, các quy định này cịn mang tính tùy nghi, do đó, vai trị của thành viên độc lập có đƣợc phát huy hay khơng nằm ở chính quy định nội bộ cơng ty trong việc cụ thể hóa quyền, nghĩa vụ của thành viên độc lập. Tất nhiên, trên thực tế, không phải công ty nào cũng thực hiện đƣợc việc này, xuất phát từ những nguyên nhân nhất định. Do đó, dù đã đƣợc quy định nhƣng trên thực tế việc thực thi vẫn chƣa mang tính hiệu quả.
Vì vậy, để tiếng nói của thành viên độc lập có giá trị hơn và vai trò của họ đƣợc nâng cao hơn, rất cần sự nhận thức đúng đắn từ cả phía pháp luật và đặc biệt là phía nhà đầu tƣ - những ngƣời đóng vai trị chủ chốt trong việc lựa chọn ra ban quản lý cho CTCP. Khi nhận thức đƣợc điều đó, pháp luật sẽ có những bổ sung cần