2.1.1. Số lƣợng và nhiệm kỳ của thành viên độc lập Hội đồng quản trị
Về số lƣợng thành viên độc lập trong HĐQT, theo tiêu chí quản trị cơng ty tốt của các quốc gia nhƣ Anh, Mỹ, phải đạt ít nhất 50% số lƣợng thành viên trong hội đồng là thành viên độc lập. LDN quy định ít nhất là 20% tổng số thành viên hội đồng là thành viên độc lập trong trƣờng hợp CTCP đƣợc tổ chức theo mơ hình gồm có Đại hội đồng cổ đơng, HĐQT, Giám đốc (Tổng giám đốc). Trong công ty niêm yết, số lƣợng thành viên độc lập ít nhất phải là 1/3 tổng số thành viên HĐQT62. Nhƣ vậy, số lƣợng thành viên độc lập mà pháp luật Việt Nam đặt ra là khá ít so với các khuyến nghị về quản trị cơng ty tốt. Có thể lý giải điều này bởi nguyên nhân thực tế hiện nay nhu cầu về thành viên độc lập là khá lớn tuy nhiên để tìm đƣợc những ngƣời có đầy đủ các điều kiện do pháp luật đặt ra, hơn nữa lại phải phù hợp với mơi trƣờng, văn hóa của mỗi cơng ty là điều khơng hề dễ dàng. Thêm vào đó, quy định về thành viên độc lập đƣợc xây dựng dựa trên việc học tập từ các quốc gia khác, tuy nhiên, khi áp dụng tại Việt Nam thì các quy định trên cần phải đƣợc chỉnh sửa sao cho phù hợp với tình hình thực tại. Do đó, khơng thể ngay lập tức áp đặt cho các công ty con số 50% tổng số thành viên hội đồng là thành viên độc lập, nhƣ vậy là quá máy móc.
Về nhiệm kỳ, LDN quy định, nhiệm kỳ của thành viên độc lập là không quá 05 năm và không giới hạn số lần đƣợc bầu chọn lại63. Theo điều kiện, tiêu chuẩn của thành viên độc lập đã đƣợc đề ra, nhiệm kỳ của thành viên độc lập bị ngắt quãng, các nhiệm kỳ cách nhau 05 năm64. Nói cách khác, một cá nhân không thể giữ hai nhiệm kỳ liên tiếp cho vị trí thành viên độc lập trong cùng cơng ty. Nhìn một cách khách quan thì cách thiết kế trên mang tính linh hoạt vì bằng cách này, LDN vừa hạn chế sự tác động bên ngoài do thành viên độc lập phục vụ trong khoảng thời gian dài vừa khắc phục tình trạng thiếu nhân lực cho vị trí thành viên độc lập tại Việt Nam. Tuy nhiên, cách quy định trên lại chƣa phù hợp với thông lệ quản trị công ty tốt đƣợc khuyến nghị dành cho thành viên độc lập, theo đó, giới hạn tổng số năm một thành viên độc lập phục vụ trong một công ty là không vƣợt quá 09 năm. So với cách thiết kế nhiệm kỳ dành cho thành viên HĐQT theo pháp
62 Điều 30.2 Thông tƣ 121/2012/TT-BTC
63
Điều 150.2 LDN
28
luật Việt Nam, nếu thành viên độc lập giữ hai nhiệm kỳ trong cùng một công ty thì tổng số năm có thể sẽ là 10, chƣa kể đến những trƣờng hợp đƣợc bầu lại nhiều lần hơn, nhƣ vậy đã vƣợt quá tiêu chuẩn cho phép. Việc giữ vai trò thành viên độc lập trong khoảng thời gian 10 năm hoặc hơn có thể ảnh hƣởng đến tính độc lập của thành viên đó, bởi lẽ, khi ấy họ có thể đã hình thành những mối quan hệ thân quen với thành viên điều hành, điều này không dễ bị phát hiện và về mặt pháp lý, họ không hề vi phạm tiêu chuẩn độc lập nhƣng về mặt tƣ duy thì khơng thể đảm bảo. Do đó, pháp luật cần có sự giới hạn về nhiệm kỳ của thành viên độc lập để phù hợp với khuyến nghị về quản trị công ty tốt.
2.1.2. Tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập Hội đồng quản trị
Chế định thành viên độc lập tại Việt Nam cho đến nay không phải là mới. Sự xuất hiện lần đầu tiên của chế định này là tại điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết ban hành kèm theo Quyết định 07/2002/QĐ-VPCP ngày 19 tháng 11 năm 2002 của Bộ trƣởng, Chủ nhiệm văn phịng Chính phủ65. Tuy nhiên văn bản này không đƣa ra tiêu chuẩn cho thành viên độc lập. Đến năm 2007, Bộ tài chính ban hành Quy chế quản trị cơng ty áp dụng cho các công ty niêm yết trên sàn giao dịch chứng khoán/trung tâm giao dịch chứng khoán kèm theo Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC ngày 13 tháng 3 năm 2007. Quy chế đã định nghĩa về thành viên độc lập tại điểm d khoản 1 Điều 266 nhƣng quy định trên khá sơ xài và chƣa thể hiện hết các tiêu chuẩn tối thiểu mà một thành viên độc lập phải có.
Trên nền tảng quy chế quản trị trên, pháp luật về tổ chức tín dụng đã đi một bƣớc khá dài khi lần đầu tiên đƣa ra các tiêu chuẩn của thành viên độc lập trong Luật tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 ngày 16/6/2010 (sau đây gọi là Luật tổ chức tín dụng). Tại Điều 50 khoản 2, Luật tổ chức tín dụng đã quy định về các tiêu chuẩn dành cho thành viên độc lập, các tiêu chuẩn này đã đƣợc cụ thể hóa rất nhiều. Tuy nhiên, quy định trên chỉ áp dụng cho thành viên độc lập trong phạm vi tổ chức tín dụng.
Pháp luật về thành viên độc lập đánh dấu sự phát triển lớn khi Thông tƣ 121/2012/TT-BTC ra đời, Thông tƣ đã đƣa ra khái niệm và các tiêu chuẩn cho thành viên độc lập tại Điều 2 khoản 3. Tiêu chuẩn trên đã bổ sung thêm một số điều kiện so với tiêu chuẩn đƣợc đƣa ra trong Luật tổ chức tín dụng. Đến thời điểm này,
65
Điều lệ mẫu quy định: “ít nhất một phần ba số thành viên HĐQT phải là thành viên độc lập không điều hành.”
66 Thành viên HĐQT độc lập là thành viên HĐQT không điều hành, khơng phải là Giám đốc hoặc Tổng giám
đốc, Phó giám đốc hoặc Phó tổng giám đốc, Kế tốn trƣởng và những cán bộ quản lý khác đƣợc HĐQT bổ nhiệm hoặc cổ đông lớn của công ty.
29
chế định về thành viên độc lập tại Việt Nam cũng chỉ mới đặt ra đối với các CTCP đại chúng và các CTCP hoạt động trong lĩnh vực đặc thù nhƣ tổ chức tín dụng.
Năm 2014, cùng với sự sửa đổi LDN, các nhà lập pháp đã bổ sung thêm một mơ hình tổ chức, quản lý CTCP mới để phù hợp với thực tế đa dạng của doanh nghiệp về quy mơ, tính chất sở hữu, cách thức quản trị cơng ty và đảm bảo phù hợp với sự phát triển thông lệ quốc tế tốt67. Trong mơ hình trên có sự xuất hiện của thành viên độc lập nên LDN đã quy định tiêu chuẩn cho loại thành viên này tại Điều 151 khoản 2. Theo đó, các tiêu chuẩn do LDN đƣa ra đƣợc áp dụng chung cho các CTCP, trừ trƣờng hợp pháp luật chứng khốn có quy định khác đối với CTCP đại chúng. Tuy nhiên, ngoại lệ này sẽ chấm dứt kể từ ngày 01/8/2017 do Thông tƣ 121/2012/TT-BTC sẽ đƣợc thay thế bởi Nghị định số 71/2017/NĐ-CP của Chính phủ ngày 06/6/2017 hƣớng dẫn về quản trị công ty áp dụng đối với công ty đại chúng (sau đây gọi là Nghị định 71/2017/NĐ-CP). Tại Điều 2 khoản 7 của Nghị định 71/2017/NĐ-CP, thành viên độc lập đƣợc quy định theo cách dẫn chiếu về Điều 151 khoản 2 LDN. Nhƣ vậy, các tiêu chuẩn thành viên độc lập sẽ đƣợc hiểu thống nhất theo quy định của LDN kể từ ngày Nghị định 71/2017/NĐ-CP có hiệu lực.
Nhƣng sự thống nhất trên chƣa hoàn toàn triệt để, bởi lẽ Điều 151 khoản 2 LDN chỉ loại trừ trƣờng hợp ngoại lệ đối với pháp luật chứng khốn mà khơng đề cập đến ngoại lệ đối với pháp luật về tổ chức tín dụng. Trong khi đó, tiêu chuẩn độc lập đƣợc đặt ra trong Luật tổ chức tín dụng có những điểm khác biệt so với LDN. Do đó, một vấn đề đƣợc đặt ra là liệu Điều 151 khoản 2 LDN có đƣợc áp dụng đối với thành viên độc lập trong tổ chức tín dụng hay khơng? Sẽ có quan điểm cho rằng điều luật trên không đƣợc áp dụng mà thay vào đó là áp dụng pháp luật chuyên ngành nhƣng cũng sẽ có quan điểm cho rằng cần áp dụng quy định của LDN vì LDN khơng loại trừ trƣờng hợp pháp luật tổ chức tín dụng có quy định khác. Nhƣ vậy, để khắc phục tình trạng trên, quy định pháp luật cần phải đƣợc điều chỉnh, sự điều chỉnh này có thể là điều chỉnh tại LDN theo hƣớng loại trừ tất cả các trƣờng hợp pháp luật có quy định khác hoặc điều chỉnh tại Luật tổ chức tín dụng theo hƣớng dẫn chiếu về quy định của LDN. Theo quan điểm của riêng mình, tác giả ủng hộ cách thứ hai vì nhƣ thế sẽ tạo ra sự thống nhất trong tiêu chuẩn dành cho thành viên độc lập, hơn nữa thông qua cách quy định trong Nghị định 71/2017/NĐ-CP có thể thấy xu hƣớng hiện nay của các nhà lập pháp là hƣớng đến sự thống nhất trong cách hiểu về thành viên độc lập.
67 Báo cáo đánh giá tác động LDN 2005, http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:CZoAMA-
_EZ0J:www.ciem.org.vn/Portals/0/CIEM/TinTuc/2013/6_%2520BCdanhgiatacdongLuatDN%2528suadoi% 2529.pdf+&cd=1&hl=vi&ct=clnk&gl=vn, truy cập ngày 02/6/2017
30
Qua quá trình nghiên cứu, tác giả nhận thấy, chế định thành viên độc lập là kết quả của sự vay mƣợn từ pháp luật nƣớc ngồi và có chỉnh sửa để phù hợp với hoàn cảnh của Việt Nam. Do đó, trong q trình học hỏi để xây dựng các tiêu chí về tính độc lập, pháp luật doanh nghiệp nói chung đã đạt đƣợc một số thành cơng nhất định, tuy nhiên, vẫn cịn những khía cạnh chƣa thật phù hợp. Điều này sẽ đƣợc khảo sát thông qua các quy định hiện hành, trƣớc hết là về tiêu chuẩn, điều kiện dành cho thành viên độc lập.
2.1.2.1. Tiêu chuẩn, điều kiện độc lập trong quan hệ nhân thân
Tiêu chuẩn độc lập trong quan hệ nhân thân đặt ra các yêu cầu đối với thành viên độc lập nhƣ sau:
Một là, thành viên độc lập phải đảm bảo là ngƣời khơng có mối quan hệ với
công ty liên quan đến công việc và chức vụ.
Điều 151 khoản 2 điểm a LDN quy định thành viên độc lập không phải là ngƣời đang làm việc cho công ty, công ty con của công ty; không phải là ngƣời đã từng làm việc cho cơng ty, cơng ty con của cơng ty ít nhất trong 03 năm liền trƣớc đó; cùng với đó, tại điểm đ điều khoản này cũng yêu cầu thành viên độc lập không phải là ngƣời đã từng làm thành viên HĐQT, thành viên Ban kiểm sốt của cơng ty ít nhất trong 05 năm liền trƣớc đó. Với cách quy định khái quát “không phải là ngƣời đang/đã từng làm việc” mà không liệt kê cụ thể, LDN dƣờng nhƣ đã bao phủ hầu hết các trƣờng hợp, từ nhân viên thông thƣờng ràng buộc với công ty bởi hợp đồng lao động đến ngƣời đƣợc công ty bổ nhiệm để giữ các chức danh quản lý, kiểm sốt. Tóm lại, thành viên độc lập phải là ngƣời khơng có bất kỳ một mối quan hệ nhân sự, không chịu sự phụ thuộc hay quản lý nào về mặt công việc với công ty. Sự giới hạn này không chỉ là ở thời điểm hiện tại mà còn cả trong quá khứ với thời gian 03 năm liên tiếp về trƣớc. Riêng đối với chức danh là thành viên HĐQT hoặc thành viên Ban kiểm sốt, thời gian giới hạn cịn kéo dài tới 05 năm chứ không chỉ là 03 năm. Khoảng thời gian này là phù hợp để giữa cá nhân đó và cơng ty khơng cịn mối liên quan với nhau.
Điều kiện này là một điểm mới của LDN và khắt khe hơn so với Thông tƣ 121/2012/TT-BTC. Điều 2 khoản 2 Thông tƣ 121/2012/TT-BTC chỉ yêu cầu thành viên độc lập là thành viên HĐQT không điều hành. Cụ thể, thành viên độc lập không đƣợc đồng thời là Giám đốc (Tổng giám đốc), Phó giám đốc (Phó tổng giám đốc), Kế toán trƣởng và những cán bộ quản lý khác đƣợc HĐQT bổ nhiệm68. Nhƣ vậy, Thơng tƣ đã bỏ sót rất nhiều các trƣờng hợp cịn lại, ví dụ nhƣ những nhân viên thông thƣờng, mặc dù họ không phải là nhân sự cao cấp đƣợc bổ nhiệm nhƣng họ
31
lại có mối quan hệ cơng việc với cơng ty. Do đó, họ khó có thể độc lập. Hơn nữa, Thơng tƣ 121/2012/TT-BTC chỉ giới hạn trong hiện tại mà không giới hạn trong quá khứ. Theo cách quy định trên, một ngƣời đã từng là Giám đốc công ty ở những năm liền trƣớc, vào thời điểm hiện tại ngƣời này không giữ chức vụ Giám đốc ấy nữa thì họ vẫn có thể giữ vị trí thành viên độc lập (giả sử đáp ứng tất cả những điều kiện cịn lại). Vậy thì, liệu cá nhân đó có thể độc lập khơng khi họ đã có q nhiều sự gắn kết với công ty.
Không chỉ bị hạn chế làm việc ở cùng công ty, thành viên độc lập cịn phải đồng thời khơng là ngƣời làm việc tại các cơng ty có quan hệ liên kết với cơng ty đó. LDN chỉ quy định cơng ty có quan hệ liên kết này là cơng ty con của cơng ty, trong khi đó Thơng tƣ 121/2012/TT-BTC cịn mở rộng sự giới hạn ở phạm vi không chỉ là cơng ty con mà cịn có cả cơng ty liên kết, công ty do công ty đại chúng nắm quyền kiểm sốt69. So với LDN, cách quy định của Thơng tƣ 121/2012/TT-BTC rõ ràng có sự chặt chẽ hơn vì nó đã đề cập đến những tình huống hồn tồn có thể xảy ra trên thực tế. Sự thiếu sót của LDN sẽ tạo ra kẽ hở pháp lý để các doanh nghiệp lợi dụng điều này bổ nhiệm ngƣời làm việc trong cơng ty nói trên vào vị trí thành viên độc lập. Do đó, theo quan điểm của mình, tác giả cho rằng LDN cần có sự bổ sung phạm vi hạn chế làm việc của thành viên độc lập theo hƣớng bổ sung thêm công ty liên kết, cơng ty do chính CTCP đó nắm quyền kiểm sốt vào danh sách công ty thành viên độc lập không đƣợc làm việc.
Ngồi ra, thành viên độc lập cịn khơng đƣợc có mối quan hệ về cơng việc với các tổ chức cung cấp dịch vụ pháp luật, kiểm tốn cho cơng ty trong 02 năm gần nhất70
. Nhƣ đã phân tích tại mục 1.3.2, khi một cá nhân làm việc tại tổ chức cung cấp dịch vụ pháp lý cho công ty, họ sẽ chịu sự chi phối từ yêu cầu của ngƣời quản lý và không loại trừ trƣờng hợp họ phải thực hiện những sai phạm pháp lý nhƣ yêu cầu do ngƣời quản lý đƣa ra. Do đó, trong vai trị là thành viên độc lập, họ không thể thực hiện tốt chức năng kiểm tra và phát hiện vi phạm. Quy định trên còn đặt ra giới hạn về mặt thời gian là 02 năm để nhân viên của tổ chức cung ứng dịch vụ pháp luật với cơng ty khơng cịn sự liên kết với nhau. Đây là một quy định hay và phù hợp với thông lệ quốc tế, tuy nhiên, quy định này chỉ có trong Thông tƣ 121/2012/TT-BTC mà không đƣợc đề cập trong LDN.
Hai là, yếu tố nhân thân của thành viên độc lập còn đƣợc xem xét ở mối
quan hệ của họ với những ngƣời khác mà những ngƣời này có ảnh hƣởng lớn ở công ty.
69
Điều 2.3 Thông tƣ 121/2012/TT-BTC
32
Theo Điều 151 khoản 2 điểm c LDN thì thành viên độc lập khơng phải ngƣời có vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột là cổ đông lớn của công ty; là ngƣời quản lý của công ty hoặc công ty con của công ty. Nhƣ vậy, ngƣời đƣợc coi là có ảnh hƣởng lớn mà thành viên độc lập khơng đƣợc có mối quan hệ với họ bao gồm hai đối tƣợng là “cổ đông lớn” và “ngƣời quản lý của công ty hoặc công ty con của công ty”.
Để hiểu đúng về điều kiện này thì việc làm thế nào để xác định đƣợc “cổ