2.1 Quy định pháp luật về quyền tiếp cận đất đai của doanh nghiệp có vốn đầu
2.1.2Căn cứ, điều kiện giao đất, cho thuê đất đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư
tư nước ngoài
2.1.2.1 Kế hoạch sử dụng đất hàng năm của cấp huyện đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt
Mục đích sử dụng đất trên thực tế rất đa dạng nhưng người sử dụng đất không được tự do lựa chọn và sử dụng theo ý chí của riêng mình. Đất đai là nguồn tài nguyên thiên nhiên quan trọng của mỗi quốc gia và tồn tại hữu hạn. Việc sử dụng khơng có kế hoạch, thiếu đồng bộ, thiếu phù hợp giữa các vùng miền dẫn đến sự lãng phí tài nguyên hoặc dẫn đến cạn kiệt tài nguyên thiên nhiên ở một số nơi do người sử dụng đất khơng đánh giá đúng đặc tính đất đai, điều kiện tự nhiên và khai thác q đà. Vì vậy, nền kinh tế khó mà phát triển bởi không thu hút được vốn đầu tư nước ngồi, mơi trường bị tàn phá. Để tránh tình trạng này, Nhà nước với tư cách là đại diện chủ sở hữu phải thống nhất quản lý đất đai, điều phối đất đai phù hợp nhằm đảm bảo việc sử dụng đất tiết kiệm, có hiệu quả, phù hợp với chiến lược phát triển kinh tế - xã hội đồng thời phải đảm bảo bảo vệ mơi trường, thích ứng với biến đổi khí hậu. Do đó, căn cứ đầu tiên để Nhà nước quyết định giao đất, cho thuê đất là
57 Khoản 3 Điều 55 Luật Đất đai 2013
58 Trường đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, tlđd (6), tr. 140 59 Khoản 1 Điều 56 Luật Đất đai 2013
60 Khoản 1 Điều 57 Nghị định 43/2014/NĐ-CP 61 Điểm c khoản 1 Điều 163 Luật Đất đai 2013
21
kế hoạch sử dụng đất hàng năm của cấp huyện đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt62.
Kế hoạch sử dụng đất hàng năm của cấp huyện là kế hoạch chi tiết, cụ thể nhất để tổ chức sử dụng đất trên thực địa63. Kế hoạch sử dụng đất sẽ quy định trình tự, thời gian cụ thể (05 năm hoặc hàng năm) để triển khai thực hiện quy hoạch trong kỳ quy hoạch. Theo quy định tại khoản 2 Điều 3 Luật Đất đai 2013 thì quy hoạch sử dụng đất là việc Nhà nước phân bổ và khoanh vùng đất đai theo không gian sử dụng cho các mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội, quốc phòng, an ninh, bảo vệ mơi trường và thích ứng biến đổi khí hậu trên cơ sở tiềm năng đất đai và nhu cầu sử dụng đất của các ngành, lĩnh vực đối với từng vùng kinh tế - xã hội và đơn vị hành chính trong khoảng thời gian 10 năm.
2.1.2.2 Nhu cầu sử dụng đất thể hiện trong dự án đầu tư, đơn xin giao đất, thuê đất
Ngoài căn cứ về kế hoạch sử dụng đất hàng năm của cấp huyện đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt thì nhu cầu sử dụng đất thể hiện trong DAĐT, đơn xin giao đất, thuê đất64 cũng là một trong những căn cứ cơ bản để Nhà nước xác định người có nhu cầu sử dụng đất và khả năng sử dụng đất hiệu quả để quyết định giao đất, cho thuê đất. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể thẩm định dựa vào các yếu tố mà doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi thể hiện trong DAĐT, đơn xin giao đất, thuê đất như sử dụng đất của dự án phù hợp quy định hiện hành về tiêu chuẩn, định mức sử dụng đất; khả năng sử dụng đất đảm bảo hiệu quả thông qua năng lực thực hiện dự án của chủ đầu tư, kết cấu hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội phù hợp; diện tích sử dụng đất, mục đích sử dụng đất trong khả năng có thể đáp ứng được.
2.1.2.3 Điều kiện giao đất, cho thuê đất đối với đất đang có người sử dụng cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi
Nhà nước chỉ được quyền giao đất, cho thuê đất đối với đất đang có người sử dụng cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi sau khi có quyết định thu hồi đất theo quy định của pháp luật và thực hiện xong việc bồi thường, hỗ trợ, tái định cư trong trường hợp phải giải phóng mặt bằng65. Quy định này thể hiện sự đối xử công bằng giữa các chủ thể và đảm bảo quyền lợi của người đang sử dụng đất. Tuy nhiên, trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi tiếp cận đất đang có người sử
62 Khoản 1 Điều 52 Luật Đất đai 2013
63 Lữ Thị Ngọc Diệp (2015), Pháp luật về thực hiện quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất, Luận văn thạc sỹ, Trường đại học Tp. Hồ Chí Minh, tr.24
64 Khoản 2 Điều 52 Luật Đất đai 2013 65 Điều 53 Luật Đất đai 2013
22
dụng là trường hợp chứa đựng nhiều rủi ro về thời gian mà bản thân họ không thể dự liệu được66.
2.1.2.4 Điều kiện giao đất, cho thuê đất để doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thực hiện dự án đầu tư
Một số dự án có sử dụng đất trồng lúa, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng vào các mục đích khác phải được Quốc hội quyết định chủ trương, Thủ tướng Chính phủ chấp thuận chủ trương đầu tư. Chẳng hạn dự án ảnh hưởng lớn đến môi trường hoặc tiềm ẩn khả năng ảnh hưởng nghiêm trọng đến môi trường (chuyển mục đích sử dụng đất vườn quốc gia, khu bảo tồn thiên nhiên, khu bảo vệ cảnh quan, khu rừng nghiên cứu, thực nghiệm khoa học từ 50 héc ta trở lên); sử dụng đất có u cầu chuyển mục đích sử dụng đất trồng lúa nước từ hai vụ trở lên với quy mô từ 500 héc ta trở lên phải được Quốc hội quyết định chủ trương67.
Những dự án có sử dụng đất trồng lúa, đất rừng phịng hộ, đất rừng đặc dụng vào các mục đích khác không thuộc trường hợp được Quốc hội quyết định chủ trương, Thủ tướng Chính phủ chấp thuận chủ trương đầu tư thì phải có một trong các văn bản sau68:
- Văn bản chấp thuận của Thủ tướng Chính phủ đối với trường hợp chuyển mục đích sử dụng đất từ 10 héc ta đất trồng lúa trở lên; từ 20 héc ta đất rừng phòng hộ, rừng đặc dụng trở lên;
- Nghị quyết của Hội đồng nhân dân cấp tỉnh đối với trường hợp chuyển mục đích sử dụng dưới 10 héc ta đất trồng lúa; dưới 10 héc ta đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng.
Những dự án sử dụng đất tại đảo và xã, phường, thị trấn biên giới, ven biển của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi phải có sự chấp thuận bằng văn bản của các bộ ngành có liên quan thì mới có thể được giao đất, cho th đất, cụ thể: đối với khu đất sử dụng tại đảo và xã, phường, thị trấn biên giới thì phải có sự chấp thuận bằng văn bản của Bộ Quốc phịng, Bộ Cơng an, Bộ Ngoại giao; đối với khu đất sử dụng tại xã, phường, thị trấn ven biển liền kề với khu đất sử dụng vào mục đích quốc phịng thì phải có sự chấp thuận bằng văn bản của Bộ Quốc phòng; đối với khu đất sử dụng tại xã, phường, thị trấn ven biển liền kề với khu đất sử dụng vào mục đích an ninh thì phải có sự chấp thuận bằng văn bản của Bộ Cơng an. Những
66 Nguyễn Tiến Mạnh (2013), Pháp luật về giao đất để thực hiện dự án đầu tư, Luận văn thạc sỹ, Trường đại học Tp. Hồ Chí Minh, tr.56
67 Điều 30 Luật Đầu tư 2014
23
dự án sử dụng đất trồng lúa, đất rừng phòng hộ, rừng đặc dụng thuộc trường hợp phải được Chính phủ chấp thuận thì việc xin ý kiến các Bộ được thực hiện trước69. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Đặc biệt, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài muốn tiếp cận đất đai để thực hiện dự án xây dựng nhà ở để bán hoặc để cho thuê hoặc để bán kết hợp cho thuê theo quy định của pháp luật về nhà ở; DAĐT kinh doanh bất động sản gắn với quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản; dự án sản xuất, kinh doanh không sử dụng vốn từ ngân sách nhà nước phải thỏa mãn các điều kiện sau70:
Thứ nhất, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi phải có năng lực tài chính để bảo đảm việc sử dụng đất đúng tiến độ của DAĐT. Đối với dự án có quy mơ sử
dụng đất dưới 20 héc ta thì phải có vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án khơng thấp hơn 20% tổng mức đầu tư, cịn đối với dự án có quy mơ sử dụng đất từ 20 héc ta trở lên thì khơng thấp hơn 15% tổng mức đầu tư vốn thuộc sở hữu của mình. Hơn nữa, việc thực hiện DAĐT thường có nguồn vốn lớn trong khi việc chứng minh năng lực tài chính thơng qua vốn thuộc sở hữu của chủ đầu tư chỉ dừng lại tối thiểu là 15%, 20% tổng mức đầu tư nên chủ đầu tư cần phải thể hiện thêm khả năng huy động vốn để thực hiện dự án từ các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và các tổ chức, cá nhân khác.
Thứ hai, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải thực hiện việc ký quỹ.
Để bảo đảm thực hiện dự án được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải thực hiện ký quỹ với mức từ 1% đến 3% vốn đầu tư của dự án tùy vào quy mơ, tính chất và tiến độ thực hiện của từng dự án. Khoản ký quỹ này có thể được hồn trả cho chủ đầu tư theo tiến độ thực hiện DAĐT 71. Căn cứ Điều 27 Nghị định 118/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày 12/11/2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư (Nghị định 118/2015/NĐ-CP) thì việc ký quỹ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi có một số đặc điểm sau:
Mức ký quỹ được tính bằng tỷ lệ phần trăm trên vốn đầu tư của DAĐT quy định tại văn bản quyết định chủ trương đầu tư hoặc Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo nguyên tắc lũy tiến từng phần, cụ thể: đối với phần vốn đến 300 tỷ, mức ký quỹ là 3%; đối với phần vốn trên 300 tỷ đến 1.000 tỷ đồng, mức ký quỹ là 2%; đối với phần vốn trên 1.000 tỷ đồng, mức ký quỹ là 1%. Ngoài ra, đối với DAĐT được Nhà nước giao đất, cho thuê đất trong từng giai đoạn thì mức ký quỹ được tính theo vốn đầu tư của dự án tương ứng với từng giai đoạn giao đất, cho thuê đất. Trong đó,
69 Điều 13 Nghị định 43/2014/NĐ-CP 70 Khoản 3 Điều 58 Luật Đất đai 2013 71 Điều 42 Luật Đầu tư 2014
24
vốn đầu tư của dự án không bao gồm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất nộp cho Nhà nước và chi phí xây dựng cơng trình cơng cộng thuộc DAĐT. Nhà đầu tư đã tạm ứng tiền giải phóng mặt bằng, tái định cư được hoãn thực hiện nghĩa vụ ký quỹ tương ứng với số tiền giải phóng mặt bằng, tái định cư đã tạm ứng.
Bên cạnh đó, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được giảm mức ký quỹ trong một số trường hợp: (i) giảm 25% số tiền ký quỹ đối với dự án thuộc ngành, nghề ưu đãi đầu tư; DAĐT tại địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn; DAĐT thực hiện trong khu công nghiệp, khu chế xuất, kể cả DAĐT xây dựng, kinh doanh kết cầu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất; (ii) giảm 50% số tiền ký quỹ đối với DAĐT thuộc ngành, nghề đặc biệt ưu đãi đầu tư; DAĐT tại địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn; DAĐT thuộc ngành, nghề ưu đãi đầu tư thực hiện tại địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn; DAĐT thực hiện trong khu cơng nghệ cao, khu kinh tế, kể cả DAĐT xây dựng, kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghệ, khu kinh tế.
Ngồi ra, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi khơng phải thực hiện việc ký quỹ trong trường hợp trúng đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện DAĐT được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; trúng đấu thầu thực hiện DAĐT có sử dụng đất theo quy định của pháp luật đấu thầu; Nhà nước giao đất, cho thuê đất trên cơ sở nhận chuyển nhượng DAĐT đã thực hiện ký quỹ hoặc đã hồn thành việc góp vốn, huy động vốn theo tiến độ quy định tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, văn bản quyết định chủ trương đầu tư; Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện DAĐT trên cơ sở nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của người sử dụng đất khác.
Thứ ba, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi khơng vi phạm quy định của pháp luật về đất đai đối với trường hợp đang sử dụng đất do Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện DAĐT khác. Việc xác định không vi phạm này căn cứ vào
kết quả xử lý vi phạm pháp luật về đất đai được lưu trữ tại Sở Tài nguyên và Môi trường đối với các dự án tại địa phương; nội dung cơng bố về tình trạng vi phạm pháp luật đất đai và kết quả xử lý vi phạm pháp luật đất đai trên trang thông tin điện tử của Bộ Tài nguyên và Môi trường, Tổng cục Quản lý đất đai đối với các dự án thuộc địa phương khác72.
25