5 .Các phƣơng pháp tiến hành nghiên cứu
7. Bố cục của luận văn
1.2. Khái niệm quyền tiếp cậnđất đai và các phƣơng thức tiếp cậnđất đai
1.2.2.2. Tiếp cậnđất đai thông qua cơ chế chuyển dịch đất đai tự nguyện
Cơ chế chuyển dịch đất đai tự nguyện (hay cơ chế thỏa thuận) là việc chủ đầu tư sẽ chủ động thương lượng, thỏa thuận với người đang SDĐmà khơng có sự can thiệp từ phía Nhà nước. Sau khi đã lựa chọn vị trí phù hợp với mục đích đầu tư kinh doanh, phù hợp với quy hoạch, kế hoạch SDĐ, DNCVĐTNN sẽ thương thảo với những người đang SDĐđể tiếp cận được quyền SDĐ theo mong muốn.
Theo Điều 72 Luật Đất đai 2013, trường hợp dự án mà Nhà nước không thực hiện thu hồi thì chủ đầu tư, trong đó có DNCVĐTNN phải thơng qua các hình thức nhận chuyển nhượng, thuê quyền SDĐ, nhận góp vốn bằng quyền SDĐ để sản xuất kinh doanh, thực hiện dự án. Nói cách khác, nếu khơng thuộc các dự án vì mục đích quốc phòng, an ninh và để phát triển kinh tế - xã hội vì lợi ích quốc gia, cơng cộng theo Điều 61 và 62 Luật Đất đai 2013 thì chủ đầu tư phải tự thương lượng, thỏa thuận với người sử dụng đất. Điều này hướng đến sự công bằng, đảm bảo quyền lợi của người đang SDĐ.
Cơ chế chuyển dịch đất đai tự nguyện mang lại nhiều ưu điểm như sau:
(i) Nếu giữa nhà đầu tư và người đang SDĐ đạt được sự đồng thuận cao thì chủ đầu tư có thể tiếp cận đất đai trong thời gian khá ngắn.
Mặc dù khi áp dụng cơ chế chuyển dịch đất đai bắt buộc, nhà đầu tư có được sự “hậu thuẫn” từ phía Nhà nước nên việc tiếp cận đất đai có thể dễ dàng hơn, nhưng trên thực tế thì khơng hồn tồn như vậy. Do nhiều nguyên nhân khác nhau như do thiếu kinh phí, chính sách bồi thường không thỏa đáng dẫn đến khiếu nại, khiếu kiện kéo dài, do có quá nhiều thủ tục trung gian,… nên tình trạng Nhà nước chậm bàn giao mặt bằng cho chủ đầu tư thực hiện dự án là không hiếm. Điển hình như dự án cầu Nhật Tân, do chậm bàn giao mặt bằng, đã khiến ngân sách phải chi gần 156 tỷ đồng đền bù cho nhà thầu Nhật Bản. Và mới đây, nhà thầu thi cơng gói thầu số 2 dự án tuyến đường sắt đô thị Bến Thành - Suối Tiên (tuyến metro số 1) đã có đơn khiếu nại yêu cầu Tp. Hồ Chí Minh bồi thường thiệt hại do bàn giao mặt bằng chậm với mức tiền phạt khoảng 100.000 USD/ngày theo hợp đồng24. Việc chậm trễ nói trên sẽ làm chủ đầu tư bị thiệt hại nặng vì họ đã huy động máy móc, nhân lực vào dự án nhưng phải mất thời gian chờ bàn giao mặt bằng. Trong khi đó, nếu chủ đầu tư tự thương lượng với người đang SDĐ mà thỏa thuận được thì họ chỉ phải thực hiện các thủ tục giao dịch quyền SDĐ, người SDĐ vi phạm nghĩa vụ bàn giao đất thì sẽ bị xử lý theo hợp đồng.
24Bích Thảo, “Quan hệ chủ đầu tư – Nhà thầu (Kỳ 2): Chậm có mặt bằng, nhà đầu tư nội kêu ai?”, <http://baodauthau.vn/.../quan-he-chu-dau-tu-nha-thau-ky-2...>, truy cập ngày 18/5/2016.
(ii) Cơ chế chuyển dịch đất đai tự nguyện góp phần giảm chi phí giao dịch.
Tiết kiệm chi phí giao dịch là vấn đề chính yếu trong việc nghiên cứu tổ chức kinh tế một cách tổng quát hoàn toàn – trong các nền kinh tế thị trường cũng như các nền kinh tế phi thị trường25
. Theo lý thuyết chi phí giao dịch (Transaction Cost Economics) của doanh nghiệp của Ronald Coase thì ngun nhân chính dẫn đến gia tăng chi phí giao dịch là do sự xuất hiện của các yếu tố ngoại tác. Trong hoạt động Nhà nước thu hồi đất thì yếu tố ngoại tác chính là sự tham gia của nhiều cơ quan, tổ chức có thẩm quyền như Ủy ban nhân dân các cấp, Hội đồng bồi thường, hỗ trợ tái định cư, Tổ chức phát triển quỹ đất, Tổ chức tư vấn xác định giá đất, Ban cưỡng chế thu hồi đất,… Do có quá nhiều chủ thể tham gia, thủ tục rườm rà, thiếu minh bạch đã làm chi phí giao dịch gia tăng. “Để giảm bớt chi phí giao dịch, ta cần phải nội hóa những yếu tố bên ngồi bằng cách quy định theo hướng mở rộng quyền tài sản đối với tài sản của Nhà nước để chủ thể có quyền tự thỏa thuận theo quy luật thị trường”26. Khi các chủ thể tự thỏa thuận với nhau mà khơng có sự can thiệp của Nhà nước sẽ góp phần giảm đáng kể chi phí giao dịch. Tuy nhiên, Nhà nước cũng cần phải kiểm soát chặt chẽ các giao dịch này thông qua việc quy định quyền và nghĩa vụ của các bên rõ ràng.
(iii) Cơ chế chuyển dịch đất đai tự nguyện giúp hài hịa lợi ích của chủ đầu tư và người SDĐ, hạn chế tình trạng khiếu nại, khiếu kiện hành chính về đất đai.
“Theo lý thuyết tối ưu lợi ích của Kaldor – Hicks, thơng qua thỏa thuận, các bên có thể tối ưu hóa lợi ích thơng qua việc người được thêm lợi ích sẵn sàng bù đắp cho người bị giảm lợi ích trong khi vẫn nhận được phần lợi ích vượt hơn”27. Trong cơ chế chuyển dịch đất đai bắt buộc, chủ đầu tư chỉ phải trả một khoản chi phí thấp hơn nhưng có thể phải chờ đợi một khoảng thời gian dài để được bàn giao mặt bằng do vấp phải khiếu nại, khiến kiện. Ngược lại, nếu chủ đầu tư tự thỏa thuận, chi phí bỏ ra có thể cao hơn nhưng có thể giải quyết thỏa đáng quyền lợi của người đang SDĐ, việc tiếp cận đất đai vì thế mà nhanh chóng hơn. Giá đất chủ đầu tư đưa ra thường cao hơn so với giá đất cụ thể của UBND cấp tỉnh và “giá đề xuất giao dịch dựa trên mục đích sẽ sử dụng của thửa đất chứ khơng phải mục đích sử dụng hiện tại, nên việc thỏa thuận với người SDĐ được thực hiện tương đối dễ
25
Oliver E. Williamson (1985), The Economic Institutions of Capitalism: Firms, Markets, Relational Contracting, China Social sciences publishing house, tr. 18
26Phạm Văn Võ (2015), “Vềtiêu chí đáng giá sự hoàn thiện của cơ chế giao đất, cho thuê đất, thu hồi đất”, Tài liệu Hội thảo “Cơ sở lý luận và thực tiễn hoàn thiện cơ chế giao đất, cho thuê đất, thu hồi đất – qua kinh nghiệm các tỉnh đồng bằng Nam Bộ”, do Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh tổ chức, ngày 03/12/2015, tr.93
dàng”28. Tức là, khi chủ đầu tư chịu san sẻ một phần lợi ích của mình cho người SDĐ thì cả hai bên đều có lợi: người đang có đất sẽ nhận được khoản tiền bù đắp thiệt hại cao hơn và chủ đầu tư thì sớm tiếp cận được mặt bằng để thực hiện sự án của mình. Ngồi ra, bản chất của cơ chế chuyển dịch tự nguyện là giao dịch dân sự nên người SDĐ có tâm lý thoải mái khi giao dịch, thuận mua vừa bán. Họ sẽ không có cảm giác mình “bị cướp đất”, bị “chèn ép” từ phía các cơ quan cơng quyền. Từ đó, tình trạng chống đối, khiếu nại, khiếu kiện hành chính về đất đai cũng sẽ giảm thiểu đáng kể.
Tuy nhiên, tiếp cận đất đai thơng qua cơ chế chuyển dịch tự nguyện cũng có một số điểm hạn chế:
(i)Người SDĐcó thể khơng hợp tác và đưa ra mức giá bất hợp lý, gây khó khăn cho chủ đầu tư. Trong Báo cáo Tổng kết tình hình thi hành Luật Đất đai 2003
và định hướng sửa đổi Luật Đất đai ngày 06/9/2012, Bộ Tài nguyên và Môi trường đã nêu rõ: “Việc thực hiện cơ chế tự thỏa thuận đã tạo ra sự chênh lệch lớn về giá đất so với dự án do Nhà nước thu hồi trong cùng khu vực. Nhiều địa phương còn áp dụng cơ chế này đối với những dự án lớn (diện tích đất và số hộ dân bị thu hồi lớn), nên nhà đầu tư rất khó có thể hồn thành việc giải phóng mặt bằng do một số người có đất nằm trong khu vực dự án không hợp tác với nhà đầu tư, không bảo đảm thực hiện dự án theo đúng tiến độ và quy hoạch, kế hoạch SDĐ”.Thực tế cho thấy nhiều người đang SDĐ trong cơ chế tự nguyện lại muốn lợi ích cho mình nhiều hơn, ép nhà đầu tư phải trả tiền với mức giá đất rất cao, thậm chí khơng thể chấp nhận được. Đặc biệt sẽ vơ cùng khó khăn cho chủ đầu tư khi mà họ đã thỏa thuận được khoảng 70 – 80% đất đai nhưng phần cịn lại khơng thể thỏa thuận nổi. “Đi cũng dở vì tiền đã đọng ở phần đất đai đã thỏa thuận rồi, ở cũng khơng xong vì khơng thể thỏa thuận được phần đất đai cịn lại”29. Điển hình như vụ án của Cơng ty cổ phần Thế kỷ 21, có 03 hộ dân khơng hợp tác (chỉ chiếm 3000 m2
trong tổng số 180.000 m2 của dự án) khiến công ty này mỗi tháng bị lỗ đến 600 triệu đồng do chậm dự án. Do nơn nóng thực hiện dự án, chủ đầu tư đã thuê công nhân dùng xe cơ giới ủi căn chòi lá và hàng rào cọc bê tông do các hộ dân này xây dựng để cản trở. Hậu quả là những
28Trần Vang Phủ (2015), “Những khó khăn khi áp dụng cơ chế chuyển dịch đất đai tự nguyện ở Việt Nam và một số giải pháp”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 12 (322),tr.76
29Đặng Hùng Võ, “Bi kịch trong chuyển dịch đất đai”, <http://vietnamnet.vn/vn/thoi-su/41372/bi-kich-trong- chuyen-dich-dat-dai.html> truy cập ngày 19/5/2016
người đứng đầu Công ty cổ phần Thế kỷ 21 đã vướng vòng lao lý với tội hủy hoại tài sản30
.
Sau khi Luật Đất đai 2013 được ban hành thì pháp luật vẫn chưa có cơ chế nào để xử lý thực trạng này. Trong khi đó, các trường hợp chủ đầu tư phải tự thương lượng lại được mở rộng hơn ở Luật Đất đai 2003. Hệ quả là có tới 80% dự án của Hà Nội khơng thể triển khai thực hiện và đến 190 dự án trong số 1409 dự án phát triển nhà ở đã được Tp. Hồ Chí Minh chấp thuận cấp phép đầu tư bị thu hồi hoặc hết thời hạn cho phép đầu tư31. Trước những bất cập trên, một số ý kiến cho rằng Nhà nước cần có cơ chế can thiệp khi nhà đầu tư không thể thỏa thuận với số ít người đang SDĐ khi mà họ đã thỏa thuận được với phần lớn người SDĐ khác. Chẳng hạn như, khi chủ đầu tư đã thương thảo được với 80% diện tích đất mà không thể tiếp tục thương thảo thành cơng thì Nhà nước áp dụng cơ chế thu hồi đất đối với phần đất còn lại32.
(ii)Người SDĐ có thể nhận được ít quyền lợi hơn so với việc bị Nhà nước thu hồi đất. Khi Nhà nước thu hồi đất, bên cạnh các khoản tiền bồi thường về đất, về tài
sản gắn liền với đất,về sản xuất kinh doanh thì người có đất bị thu hồi cịn được hưởng chính sách hỗ trợ và có thể được bố trí tái định cư.Điều này sẽ khơng có được khi người SDĐ thỏa thuận chuyển quyền SDĐ cho chủ đầu tư. Xét ở một khía cạnh khác, ngồi những thiệt hại mang tính vật chất (về đất, tài sản, thu nhập) thì người bị thu hồi đất cịn phải chịu những thiệt hại khác như là bị mất việc làm, phải di chuyển chỗ ở,... Nhận được số tiền tương xứng với giá trị quyền SDĐ đối với người SDĐ là rất quan trọng, nhưng việc họ có thể tiếp tục cuộc sống của mình một cách ổn định sau khi đã chuyển quyền SDĐ đó cho người khác lại càng quan trọng hơn.
Tuy mỗi cơ chế đều có những ưu và nhược điểm riêng, nhưng nhìn chung việc tiếp cận đất đai thông qua cơ chế chuyển dịch đất đai tự nguyện vẫn có nhiều ưu điểm hơn. Những khó khăn mà DNCVĐTNN có thể gặp phải khi tiếp cận đất đai thông qua cơ chế chuyển dịch đất đai tự nguyện là khó thể tránh khỏi trong cơ chế thị trường. Khi thị trường đất đai trở nên hồn hảo thơng qua việc xác lập các quyền
30
Minh Thuận, “Hoãn xét xử vụ Công ty cổ phần Thế kỷ 21”, <http://vietbao.vn/An-ninh-Phap-luat/Hoan- xet-xu-vu-Cong-ty-co-phan-The-ky-21/45178032/218/>, truy cập ngày 19/5/2016
31 Trường Lưu, “Tự thỏa thuận lấy đất kinh doanh: Doanh nghiệp “kêu trời” vì dân địi giá cao”, <http://baophapluat.vn/thi-truong/tu-thoa-thuan-lay-dat-kinh-doanh-doanh-nghiep-keu-troi-vi-dan-doi-gia- cao-267256.html>, truy cập ngày 19/5/2016
32Lưu Quốc Thái (2015), Vai trò của hoạt động thu hồi đất trong điều kiện kinh tế thị trường, Tài liệu Hội thảo “Cơ sở lý luận và thực tiễn hoàn thiện cơ chế giao đất, cho thuê đất, thu hồi đất – qua kinh nghiệm các tỉnh đồng bằng Nam Bộ”, do Khoa Luật Thương mại, trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh tổ chức, ngày 03/12/2015.
tài sản tốt hơn và chi phí giao dịch thấp hơn, nó sẽ trở thành cơ chế chủ yếu mà thơng qua đó đất đai được chuyển nhượng giữa các chủ sở hữu và giữa chủ sở hữu với những người sử dụng33. Cơ chế này sẽ giảm gánh nặng cho Nhà nước trong việc tạo quỹ đất sạch để giao cho các nhà đầu tư. Nhà nước không cần phải đứng ra thu hồi đất vì mục tiêu phát triển kinh tế, gây tốn kém nhân lực và ngân sách cho công tác bồi thường, hỗ trợ, tái định cư. Điều này càng trở nên cần thiết khi trong tương lai, do của quỹ đất không phải một đại lượng vô hạn nên việc giao đất, cho thuê đất này càng hạn chế, việc xác lập QSDD chủ yếu thơng qua thị trường thứ cấp.
DNCVĐTNN có thể tiếp cận đất đai bằng cơ chế chuyển dịch đất tự nguyện thông qua các giao dịch liên quan đến quyền SDĐ. Giao dịch liên quan đến quyền SDĐbao gồm những giao dịch mà đối tượng giao dịch là quyền SDĐ, hoặc là những đối tượng khác (dự án đầu tư, tài sản gắn liền với đất) mà thơng qua đó DNCVĐTNN có thể tiếp cận quyền khai thác, sử dụng đất từ chủ thể khác.
Trước hết,DNCVĐTNN được phép tiếp cận đất đai thông qua các giao dịch quyền SDĐ.Luật Đất đai 2013 khơng giải thích như thế nào là giao dịch quyền SDĐ mà quy định theo hướng liệt kê. Theo đó, người SDĐ được thực hiện 07 loại giao dịch quyền SDĐlà: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, tặng cho, thế chấp và góp vốn bằng quyền SDĐ. Xét về bản chất, giao dịch quyền SDĐ cũng là một loại giao dịch dân sự bởi vì quyền SDĐ trong trường hợp được phép giao dịch cũng được coi là quyền tài sản. Điều 115 BLDS 2015 khẳng định quyền SDĐ là quyền tài sản và đây là điểm mới so với quy định tại Điều 181 BLDS 200534. Từ khái niệm “giao dịch dân sự” trong BLDS 2015 (Điều 116) có thể rút ra khái niệm“giao dịch quyền SDĐ là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương của
ngườiSDĐ và các chủ thể có liên quan trong việc xác lập, thay đổi, chấm dứt các quyền, nghĩa vụ pháp lý đối với quyền SDĐ”. Theo quy định hiện hành thì
DNCVĐTNN có thể nhận chuyểnquyền SDĐthơng qua việc nhận góp vốn bằng quyền SDĐ (điểm e khoản 1 Điều 169). Ngoài ra, việc thuê quyền SDĐtừ người khác cũng có thể đem lại cho DNCVĐTNN khả năng khai thác, sử dụng một thửa đất trên thực tế, thậm chí nếu th lại quyền SDĐ trong khu cơng nghiệp của doanh nghiệp kinh doanh kết cấu hạ tầng thì DNCVĐTNN cũng trở thành chủ thể
33Alain De Janvry and Elisabeth Sadoulet, “Access to land and land policy reforms”, <http://www.rrojasdatabank.info/unupb3.pdf>, truy cập ngày 28/11/2016
34Đỗ Văn Đại (Chủ biên) (2016), Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật dân sự năm 2015,Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam, tr. 126.
SDĐ.Như vậy, DNCVĐTNN có thể tiếp cận đất đai thông qua 02 loại giao dịch quyền SDĐ là thuê và nhận góp vốn bằng quyền SDĐ.
Về giao dịchnhận góp vốn bằng quyền SDĐ:Luật Đất đai 2013 khơng định
nghĩa thế nào là góp vốn bằng quyền SDĐ mà chỉ quy định góp vốn là một hình thức chuyển quyền SDĐ(khoản 10 Điều 3). Có thể hiểu“góp vốn bằng quyền SDĐ là việc người SDĐ dùng quyền SDĐ của mình liên kết với tài sản của các chủ thể khác để hợp tác sản xuất, kinh doanh”35.Góp vốn bằng quyền SDĐ chính là góp
bằng quyền khai thác, sử dụng diện tích đất đã góp (hợp đồng hợp tác kinh doanh) hoặc chuyển toàn bộ quyền và nghĩa vụ của người SDĐ cho bên nhận góp vốn (trường hợp góp vốn làm chuyển quyền SDĐ). Giao dịch góp vốn bằng quyền SDĐ có những đặc điểm như sau:
(i)Góp vốn bằng quyền SDĐ là hoạt động đầu tư.
Theo định nghĩa Luật Đầu tư 2014 thì “Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư
bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức