3.2.1. Những bất cập của quy định pháp luật:
Về nguyên tắc trong BLTTHS: Hiện nay, nguyên tắc tranh tụng chưa được quy
định. Chính vì thế, việc thực hiện QBC của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo cũng như NBC gặp rất nhiều khó khăn. Chủ thể thực hiện chức năng bào chữa chưa được tạo điều kiện để được tranh tụng trong quá trình điều tra, giai đoạn truy tố. Địa vị pháp lý của bên gỡ tội chưa cân xứng với bên buộc tội. Trong giai đoạn xét xử, một số quy định như thủ tục xét hỏi, tranh luận chưa tạo điều kiện để NBC được thể hiện khả năng để bào chữa. Điều này xuất phát từ việc nguyên tắc tranh tụng chưa được coi là tư tưởng chỉ đạo xuyên suốt trong việc giải quyết vụ án hình sự.
Về quyền tự bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo.
Thứ nhất, người bị tạm giữ, bị can, bị cáo chỉ có quyền đưa ra các tài liệu, đồ vật
chứ khơng có quyền được đưa ra chứng cứ. Tuy nhiên, qua việc giải quyết vụ án hình sự có thể thấy rằng, chứng cứ khơng những là phương tiện chứng minh duy nhất của những
50
người THTT mà còn là phương tiện để bên bào chữa thực hiện QBC của mình48. Việc
chỉ cho những chủ thể thực hiện QBC đưa ra các đồ vật, tài liệu và giao nộp cho các cơ quan THTT chưa thể hiện được tính tranh tụng trong q trình giải quyết vụ án cũng như sự cơng bằng trong TTHS. Trong khi các cơ quan buộc tội được quyền thu thập và đánh giá chứng cứ thì bên “gỡ tội” chỉ được đưa ra các nguồn của chứng cứ cịn việc chấp nhận để các nguồn đó là chứng cứ hay khơng hồn tồn phụ thuộc vào ý chí của CQĐT, VKS, TA.
Bên cạnh đó, quy định của BLTTHS về chứng cứ cũng khẳng định việc bên gỡ tội không được đưa ra chứng cứ. Tại Điều 64 BLTTHS đã định nghĩa chứng cứ như sau: “Chứng cứ là những gì có thật được thu thập theo trình tự thủ tục bộ luật này quy định
mà cơ quan điều tra, viện kiểm sát, toà án dùng làm căn cứ xác định có hay khơng hành vi phạm tội …”. Như vậy, chỉ những chứng cứ được CQĐT, VKS, TA sử dụng mới có
thể coi là chứng cứ. Ngoài ra, quy định tại Điều 74 BLTTHS cũng cho thấy yếu tố buộc tội nhiều hơn gỡ tội khi quy định vật chứng là những vật được dùng làm công cụ, phương tiện phạm tội… cũng như các vật khác có giá trị chứng minh tội phạm và người phạm tội49.
Thứ hai, bị can, bị cáo không được quyền xem, sao chép những tài liệu trong hồ
sơ vụ án sau khi kết thúc điều tra. Đây là một bất cập đã hạn chế quyền tự bào chữa của bị can, bị cáo. Pháp luật TTHS một số nước đã quy định quyền này cho người bị buộc tội. Tại Khoản 4 Điều 47 Bộ luật TTHS Nga quy định bị can, bị cáo có quyền: “Xem
tồn bộ hồ sơ vụ án sau khi kết thúc điều tra và được ghi chép bất kỳ tài liệu nào và với số lượng không giới hạn từ hồ sơ vụ án”. Để tự bào chữa, bị can, bị cáo cần phải biết
mình bị buộc tội gì và bằng những chứng cứ gì. Hồ sơ vụ án là một nguồn tài liệu quan trọng trong quá trình tố tụng. Tuy nhiên, việc không quy định cho bị can, bị cáo quyền được tiếp cận, sao chép với tài liệu trong hồ sơ của vụ án ảnh hưởng tiêu cực việc tự bào chữa của họ. Trong quá trình bị buộc tội, họ sẽ không biết được những chứng cứ nào
48 Nguyễn Khắc Quang, Bất cập về thực hiện một số quyền và nghĩa vụ của bị can, bị cáo trong thực tiễn, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 12/2010, tr.56
51
buộc tội nào cũng như các chứng cứ gỡ tội của mình. Vì thế họ khơng có cách nào để bác bỏ những chứng cứ buộc tội và bổ sung thêm các chứng cứ gỡ tội. Tại phiên tịa, các cơ quan THTT có đầy đủ hồ sơ thì bị cáo chỉ có “tay khơng” nên sẽ khơng bảo đảm việc tự bào chữa của họ50.
Thứ ba, người bị tạm giữ, bị can, bị cáo khơng có quyền được trợ giúp pháp lý của
NBC. Quyền được trợ giúp pháp lý tồn tại song song và bổ trợ cho QBC. Quyền được trợ giúp pháp lý giúp người bị buộc tội, chủ thể đang gặp bất lợi có điều kiện để nắm được được kiến thức pháp luật, biết được những việc cần làm. Tác giả đồng ý với quan điểm cho rằng quyền trợ giúp pháp lý (hay quyền tư vấn pháp luật) và QBC có quan hệ biện chứng với nhau, trong nhiều hoàn cảnh do một chủ thể là NBC tiến hành nhưng
chúng độc lập với nhau51. Đáng chú ý là tuy quyền trợ giúp pháp lý chưa được BLTTHS
quy định nhưng tại Khoản 3 Điều 32 Dự thảo sửa đổi Hiến pháp 1992 đã quy định: “Người bị bắt, bị tạm giữ, tạm giam, bị điều tra, truy tố, xét xử có quyền sử dụng trợ
giúp pháp lý của người bào chữa”. Theo ý kiến cá nhân, đây là một trong những điểm
mới tiến bộ đáng được ghi nhận trong Dự thảo.
Thứ tƣ, người bị tạm giữ, bị can khơng có quyền được từ chối lấy lời khai hoặc
hỏi cung khi khơng có NBC. Trong nhiều trường hợp, người bị tạm giữ, bị can tố cáo trong quá trình lấy lời khai, hỏi cung họ bị đánh đập, mớm cung bức cung. Tuy nhiên khi được hỏi về bằng chứng thì trong hai q trình này chỉ có họ và Điều tra viên thế nên khó có thể chứng minh được điều này. Hơn nữa, khi người bị tạm giữ, bị can cần NBC để tâm lý bình tĩnh hơn nhưng cũng khơng được đáp ứng. Do khơng có quyền này nên người bị tạm giữ, bị can sẽ mất bình tĩnh, hoang mang nên việc lấy lời khai hoặc hỏi cung khơng đạt hiệu quả đồng thời khơng có người giám sát hành vi của Điều tra viên. Ngồi ra, BLTTHS khơng quy định việc có mặt bắt buộc của NBC trong một số lần hỏi cung nhất định. Tuy nhiên, với điều kiện hiện tại, số lượng vụ án có NBC cũng như số lượng luật sư tại nước ta cịn thấp thì đây là điều khó khả thi.
50 Nguyễn Khắc Quang, chú thích số , tr.59
51 Võ Thị Kim Oanh, Nguyễn Ngọc Kiện, Thực trạng pháp luật và thực tiễn về người bị tình nghi trong BLTTHS năm 2003, Khoa học pháp lý, Số 06/2011, tr.27.
52
Về quyền được nhờ người khác bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo.
Thứ nhất, đối tượng mà người bị tạm giữ, bị can, bị cáo có thể nhờ để trở thành
NBC là đại diện hợp pháp và bào chữa viên nhân dân. Một là pháp luật TTHS hiện hành chưa có một quy định nào về khái niệm người đại diện hợp pháp. Vì thế, cách hiểu của
các cơ quan THTT còn khác nhau về vấn đề này52
. Nếu người bị tạm giữ, bị can, bị cáo muốn nhờ những người là anh em họ, chú bác của mình trở thành NBC trên danh nghĩa là đại diện hợp pháp thì có được khơng? Câu trả lời chưa được giải quyết rõ ràng trong BLTTHS cũng như các văn bản hướng dẫn. Điều này ảnh hưởng không nhỏ đến quyền được lựa chọn NBC của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo cũng như đại diện hợp pháp của họ. Hai là, hiện nay chưa có bất kì một quy định pháp luật nào về tổ chức và hoạt động của Bào chữa viên nhân dân. Theo cách quy định của BLTTHS và Nghị quyết 03 – 2004 thì Bào chữa viên nhân dân phải đáp ứng được hai điều kiện: (1) Phải là thành viên của Mặt trận tổ quốc Việt Nam, hoặc các tổ chức thuộc Mặt trận; (2) Phải được Mặt trận tổ quốc hoặc tổ chức thuộc Mặt trận cử ra để bào chữa cho cá nhân là thành viên của tổ chức đó. Như vậy, những người có kiến thức pháp luật và muốn bào chữa cho người bị buộc tội nhưng không là thành viên của Mặt trận Tổ quốc hoặc các thành viên của Mặt trận thì sẽ khơng là đối tượng mà người bị tạm giữ, bị can, bị cáo có thể nhờ để trở thành NBC cho họ.
Thứ hai, giấy chứng nhận bào chữa của NBC. Những vướng mắc trong vấn đề cần
những giấy tờ nào để được cấp giấy chứng nhận bào chữa đã phần nào được trong Thông tư 70 giải quyết. Tuy nhiên, Thông tư này chỉ áp dụng cho người bị tạm giữ và bị can trong giai đoạn điều tra. Vậy nếu NBC được nhờ bào chữa cho bị can ở giai đoạn truy tố và bị cáo thì họ sẽ phải nộp những giấy tờ nào và phải qua những thủ tục nào. Như vậy, khi bị can, bị cáo sử dụng quyền nhờ người khác bào chữa cho mình thì họ sẽ gặp phải những rào cản để có NBC kịp thời và đúng lúc. Hiệu lực của giấy chứng nhận bào chữa qua từng giai đoạn tố tụng cũng là một vấn đề bất cập, hiện nay chưa có một quy định để hướng dẫn cụ thể về vấn đề này.
53
Thứ ba, thời điểm có NBC đối với những người bị buộc tội xâm phạm an ninh
quốc gia. Trong những trường hợp này cần giữ bí mật điều tra đối với các tội này, Viện trưởng VKS quyết định để NBC tham gia tố tụng từ khi kết thúc điều tra. Đây là quy định thể hiện sự bất bình đẳng đối với những người bị buộc tội trong trường hợp này. Vì cùng là tư cách người bị tạm giữ, bị can, nhưng họ khơng được quyền có người bào chữa như những trường hợp thông thường.
Thứ tƣ, các quyền của NBC nhằm thực hiện việc bào chữa cho người bị tạm giữ,
bị can, bị cáo cịn nhiều hạn chế:
NBC cũng chỉ có quyền được thu thập tài liệu đồ vật. Cũng như người bị tạm giữ, bị can, bị cáo NBC chỉ có thể thu thập các tài liệu, đồ vật mà khơng có quyền đưa ra chứng cứ. Bản thân BLTTHS cũng khơng cũng quy định về hình thức và cách thức thu thập các tài liệu, đồ vật như thế nào. Cơ chế hỗ trợ NBC trong vấn đề này của cơ quan THTT cũng không được đề cập. Trên thực tế, NBC gặp rất nhiều trở ngại trong việc tiến hành thu thập chứng từ những cá nhân, tổ chức do họ khơng có quyền lực tố tụng53. Chính vì vậy, việc quy định như vậy đã hạn chế quyền của NBC.
NBC chỉ có quyền được được hỏi người bị tạm giữ trong khi lấy lời khai, bị can trong quá trình hỏi cung khi được Điều tra viên cho phép. Theo quy định của Điều 58 BLTTHS thì chỉ khi nào được Điều tra viên đồng ý thì NBC mới được hỏi người bị tạm giữ, bị can. Với quy định như vậy đã vơ hiệu hóa quyền của NBC ngay từ mặt quy phạm. Vậy trong trường hợp nào thì Điều tra viên mới đồng ý cho NBC được đặt câu hỏi? Điều này hoàn toàn phụ thuộc vào trạng thái tâm lý và ý chí của Điều tra viên. Rõ ràng, đây là một quy định không hợp lý khi ràng buộc một hành vi của người tham gia tố tụng bởi ý chí của người THTT54.
NBC được đề nghị CQĐT báo trước về thời gian, địa điểm hỏi cung bị can. Trong khi đó, việc có chấp nhận hay khơng và thơng báo cho NBC của CQĐT lại là một vấn
53 Lương Thị Mỹ Quỳnh, , Bảo đảm quyền có NBC của người bị buộc tội - So sánh giữa luật TTHS Việt Nam, Đức và Mỹ, Luận án Tiến sĩ Luật học, TP.HCM, 2011, tr.96.
54
đề khác. Mặc dù Thơng tư 70 đã có quy định nhưng khơng ràng buộc trách nhiệm khi nào Điều tra viên phải bắt buộc thông báo.
Quyền gặp gỡ thân chủ của NBC bị hạn chế. Mặc dù Thông tư 70 đã quy định nhưng việc được gặp gỡ thân chủ hay khơng của NBC hồn tồn tùy thuộc vào lịch làm
việc hoặc sự chấp thuận hay không của Điều tra viên55. Hơn nữa, Thông tư này chỉ áp
dụng cho người bị tạm giữ, bị can trong giai đoạn điều tra còn bị can trong giai đoạn truy tố và bị cáo thì pháp luật tố tụng hiện hành đang bỏ ngỏ. Đồng thời, người bị tạm giữ, bị can, bị cáo và NBC khơng có quyền gặp gỡ riêng mà phải chịu giám sát của Điều tra viên hoặc cán bộ trại tạm giam. Ngoài ra, theo quy định của thời gian tiếp xúc của luật sư với người bị tạm giữ, bị can bị hạn chế trong vòng 01 giờ đồng hồ do vướng quy định tại Nghị định số 89/1998/NĐ-CP ngày 7/11/1998 của Chính phủ và Thơng tư số 08/2001/ TT-BCA ngày 12/11/2001 của Bộ Công An hướng dẫn thực hiện một số điều của Quy chế về tạm giữ, tạm giam. Đây là sự hạn chế không hợp lý bởi việc tiếp xúc của NBC với người bị tạm giữ, bị can, bị cáo đóng vai trò quan trọng trong việc thực hiện QBC của những đối tượng trên.
Về quyền có NBC trong các trường hợp luật định.
Các trường hợp bào chữa chỉ định hiện nay còn hẹp. Liên hệ với pháp luật TTHS các nước chúng ta có thể chứng minh được điều này. Theo quy định tại Điều 30 Bộ luật TTHS Nhật Bản thì khi người bị buộc tội (the accused) khơng thể chọn được NBC vì lý do kinh tế hoặc vì những lý do khác thì TA sẽ chỉ định NBC cho họ dựa trên yêu cầu của người bị buộc tội, trừ trường hợp đã có người khác nhờ NBC cho họ. Bên cạnh đó, theo Điều 37 Bộ luật TTHS Nhật Bản khi khơng có ai là NBC cho người bị buộc tội, thì TA sẽ chỉ định một người bào chữa đương nhiên (counsel ex-officio) cho họ khi: người bị buộc tội là người vị thành niên; là trên bảy mươi lăm (75) tuổi; họ là người câm điếc; là người có khả năng (posibility) bị bệnh tâm thần hoặc hạn chế năng lực và những lý do khác nếu được coi là cần thiết56. Qua hai điều luật trên có thể thấy rằng những trường
55 Liên đồn Luật sư Việt Nam, chú thích số 34.
55
hợp mà TA chỉ định NBC cho người bị buộc tội theo pháp luật tố tụng Nhật Bản rõ ràng, cụ thể và mở rộng hơn so với BLTTHS 2003.
Quyền có NBC chỉ định và giới hạn xét xử. Đó là trường hợp CQĐT, VKS khơng chỉ định NBC vì hai cơ quan này chỉ truy tố bị can về tội theo khung hình phạt có mức cao nhất khơng phải là tử hình nhưng khi xét xử TA cho rằng bị cáo phải bị truy tố tội có khung hình phạt cao nhất là tử hình. Ví dụ: VKS đề nghị truy tố A tội giết người theo Khoản 2 Điều 93 Bộ luật Hình sự có khung hình phạt cao nhất là 15 năm tù nhưng tại phiên tòa Hội đồng xét xử cho rằng A phải bị truy tố theo Khoản 1 Điều 93 có khung hình phạt cao nhất là tử hình. Đây là hồn tồn hợp pháp, bởi theo quy định của Điều 196 BLTTHS thì TA có thể xét xử bị cáo theo khoản khác với VKS truy tố trong cùng một điều luật. Như vậy Hội đồng xét xử theo hướng bất lợi hơn cho bị cáo. Tác giả đồng ý với quan điểm cho rằng quy định này ảnh hưởng nghiêm trọng đến QBC của bị
cáo57. Vì khi đó bị cáo sẽ bị xét xử về tội có khung hình phạt cao nhất là tử hình mà
khơng được quyền có NBC chỉ định (trong trường hợp họ khơng mời NBC). Thậm chí ngay cả trong trường hợp họ có mời NBC thì họ cũng gặp phải tình thế rất bị động vì cả bị cáo và NBC khi ra đến phiên tòa mới biết bị cáo bị xét xử về tội có khung hình phạt cao hơn.
Quyền thay đổi, từ chối NBC trong các trường hợp chỉ định. Theo quy định của