diện theo pháp luật của công ty
Điểm mới nổi bật của chế định về NĐD theo pháp luật Việt Nam hiện hành nằm ở quy định một công ty có thể có một hoặc nhiều NĐD theo pháp luật, điều lệ công ty quy định cụ thể số lƣợng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của NĐD theo pháp luật của cơng ty82
. Theo đó, chỉ cần điều lệ cơng ty có quy định, một phó trƣởng phịng hay phó giám đốc của cơng ty hồn tồn có thể trở thành NĐD theo pháp luật của cơng ty đó. Quy định này đã thể hiện rõ sự tôn trọng quyền tự do kinh doanh đối với các công ty. Việc cơng ty có bao nhiêu NĐD theo pháp luật, chức danh của họ là gì, quyền và nghĩa vụ cụ thể của họ nhƣ thế nào, v.v. tóm lại là những vấn đề mang tính chất nội bộ, phải do cơng ty quyết định83. Việc đề cao sự tự chủ của cơng ty là tiến bộ nhƣng cơ chế tồn quyền quyết định NĐD theo pháp luật hiện hành lại có giá trị thực tiễn khơng cao và khi đƣợc áp dụng có thể khiến cơng ty gặp trở ngại trên thực tế.
Thứ nhất, xét về mặt quy phạm, NĐD theo pháp luật của công ty đã đƣợc
pháp luật quy định mẫu và đơi khi mang tính tn thủ tuyệt đối. Cụ thể, (1) NĐD theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty nếu điều lệ cơng ty khơng có quy định khác84
; (2) NĐD theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là Giám đốc/Tổng giám đốc nếu điều lệ công ty hoặc pháp luật khơng có quy định khác85
; (3) NĐD theo pháp luật của công ty cổ phần (i) trong trƣờng hợp chỉ có một NĐD theo pháp luật là Chủ tịch Hội đồng quản trị nếu điều lệ cơng ty khơng có quy định khác, nếu quy định khác đi thì chỉ có thể là Giám đốc/Tổng giám đốc; (ii) trong trƣờng hợp có từ hai NĐD theo pháp luật trở lên là Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc/Tổng giám đốc (tƣ cách xác lập một cách đƣơng nhiên)86
. Nhƣ vậy, quy định về tự do lựa chọn NĐD theo pháp luật thực chất chỉ đƣợc áp dụng đối với trƣờng hợp (1) và (2); trong các trƣờng hợp (3i) và (3ii), NĐD theo pháp luật của công ty đã đƣợc pháp luật “cơ cấu”, cơng ty tất nhiên có nghĩa vụ phải tuân thủ. Và trên thực tế, trong các giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, hầu nhƣ những NĐD theo pháp luật sẽ mang những chức danh quản lý đã đƣợc pháp luật đề xuất, ít khi
82
Khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp năm 2014.
83 Mai Hồng Quỳ (2012), Tự do kinh doanh và vấn đề bảo đảm quyền con người tại Việt Nam, Nhà xuất bản Lao động, tr. 174.
84
Điều 78 Luật Doanh nghiệp năm 2014.
85
Điều 64 Luật Doanh nghiệp năm 2014.
86
33
bắt gặp một phó giám đốc/phó tổng giám đốc hay trƣởng phịng, phó trƣởng phịng đảm nhiệm chức năng này.
Thứ hai, khi việc áp dụng quy định tự do lựa chọn NĐD theo pháp luật xảy
ra trên thực tế, trở ngại nội bộ lẫn ngoại giao rất dễ phát sinh và gây khó khăn nhất định cho cơng ty. Khi quy định cho một cá nhân có địa vị càng xa bộ máy quản lý, điều hành cấp cao càng nhiều quyền hạn thì khả năng cá nhân đó có hành vi tƣ lợi càng cao. Chẳng hạn, điều lệ công ty ghi nhận một vị trƣởng phòng là NĐD theo pháp luật trong một cơng ty có ngƣời quản lý cao nhất là Tổng giám đốc. Khoảng cách từ trƣởng phịng đến Tổng giám đốc có thể phải qua nhiều cấp quản lý khác nhƣ phó giám đốc – giám đốc – phó tổng giám đốc, v.v. Vì vấn đề khoảng cách đó, khả năng bộ máy quản lý, điều hành cấp cao – những ngƣời thực sự hành động vì lợi ích chung của cơng ty và bị ràng buộc trách nhiệm lớn hơn trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ – có thể kiểm sốt hành vi nhân danh công ty thực hiện một giao dịch để tƣ lợi của vị trƣởng phịng đấy là khơng dễ dàng, đặc biệt là với kinh nghiệm quản trị, quản lý và điều hành công ty chƣa đƣợc xem là chuyên nghiệp nhƣ ở Việt Nam. Hơn nữa, khi một ngƣời mang chức danh trƣởng phịng, phó trƣởng phịng tham gia đàm phán, ký kết các giao dịch, thỏa thuận hợp tác thì đối tác ít nhiều cũng quan ngại về năng lực của ngƣời này cũng nhƣ nghi ngờ về thái độ tôn trọng, hợp tác, thiện chí trong mối quan hệ giữa các bên. Một khi cơng ty có thể lƣờng trƣớc đƣợc điều này và khơng muốn nó xảy ra thì khả năng một chức danh quản lý ngoài những chức danh pháp luật đề cập đƣợc chọn làm NĐD theo pháp luật là rất thấp hay thậm chí là khơng tồn tại.
Tóm lại, việc ghi nhận quy định chung rằng công ty tự chủ xác lập tƣ cách NĐD theo pháp luật nhƣ hiện nay có phần khơng tƣơng thích với các quy định cụ thể về NĐD theo pháp luật đối với từng loại hình cơng ty khiến cho việc áp dụng trên thực tế trở nên khó khăn, khơng trọn vẹn và kém hiệu quả.
Đối chiếu pháp luật công ty Úc, LCT chỉ yêu cầu số lƣợng NĐD tối thiểu của công ty mà không giới hạn con số tối đa87, quyền và nghĩa vụ của NĐD ngoài việc phải tuân thủ quy định khung của pháp luật, cơng ty có thể quy định thêm một số nội dung khác ở điều lệ công ty. Cách quy định này cũng tƣơng tự nhƣ cách quy định của LDN năm 2014. Tuy nhiên, với đặc trƣng trong vấn đề quản trị cơng ty ở Úc là chỉ có một cơ quan duy nhất nắm giữ cả quyền quản lý, quyền điều hành và quyền giám sát, những thành viên điều hành (executive director) của cơ quan này thông thƣờng là những ngƣời đảm nhiệm các chức danh quản lý, điều hành đứng đầu công ty nhƣ Chủ tịch Hội đồng NĐD (chairman – tƣơng tự nhƣ Chủ tịch Hội
87
34
đồng quản trị/Hội đồng thành viên ở Việt Nam), Tổng giám đốc (managing director – tƣơng tự nhƣ Giám đốc/Tổng giám đốc ở Việt Nam), Giám đốc (executive officer – tƣơng tự nhƣ giám đốc, trƣởng bộ phận chuyên môn, nghiệp vụ ở Việt Nam), Thƣ ký cơng ty (secretary), v.v88
. Có thể thấy, ở Úc, để thay mặt chủ sở hữu quản lý và điều hành cơng ty, ngồi việc phải đƣợc bổ nhiệm tƣ cách thành viên của Hội đồng NĐD – cơ quan quản lý, điều hành cấp cao, bản thân NĐD cũng thƣờng là những ngƣời mang các chức danh quản lý, điều hành cấp cao của công ty. Thiết nghĩ, pháp luật Việt Nam nên học hỏi vấn đề này từ pháp luật Úc để nâng cao chất lƣợng, vị thế của NĐD theo pháp luật của công ty.
Sự giới hạn khả năng một ngƣời bất kỳ có thể trở thành NĐD theo pháp luật cịn đƣợc thể hiện thơng qua các quy định về điều kiện, tiêu chuẩn để một ngƣời có thể mang tƣ cách này. Tuy nhiên, pháp luật công ty Việt Nam hiện hành với những quy định chung chung về điều kiện, tiêu chuẩn của NĐD theo pháp luật cho thấy cách nhìn chƣa đủ cẩn trọng của những nhà làm luật đối với chủ thể này. Sẽ có lập luận rằng việc LDN năm 2014 không khắt khe về điều kiện, tiêu chuẩn của NĐD theo pháp luật là nhằm thực thi quyền tự do trong kinh doanh, mở rộng cơ hội cho các cá nhân đƣợc đảm nhận tƣ cách NĐD theo pháp luật. Tuy nhiên, khi đặt trong bối cảnh tập thể công ty với nhiều mối quan hệ xã hội đƣợc liên kết chặt chẽ, có tính tƣơng tác sâu rộng thì tính chất tự do cần đƣợc giới hạn để đảm bảo quyền lợi chung. LDN hiện hành chỉ đề ra một số điều kiện, tiêu chuẩn cơ bản cho NĐD theo pháp luật và những điều kiện, tiêu chuẩn này phải đƣợc nhặt nhạnh từ những điều luật rải rác. Việc đối đãi quá dễ dãi với NĐD theo pháp luật cũng đồng nghĩa với việc chấp nhận cơng ty có thể gánh chịu rủi ro bất kỳ lúc nào.
Theo quy định hiện hành, để có thể trở thành NĐD theo pháp luật của công ty, một ngƣời trƣớc hết phải là cá nhân, có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự, đảm bảo vấn đề cƣ trú (nếu có)89
. Đối với cơng ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên, NĐD theo pháp luật cịn phải khơng thuộc các trƣờng hợp “bị tạm giam, kết án tù, trốn khỏi nơi cƣ trú, bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị tòa án tƣớc quyền hành nghề vì phạm tội bn lậu, làm hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và tội khác theo quy định của Bộ luật Hình sự”90. Tuy nhiên, quy định này chỉ đƣợc áp dụng đối với công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên, NĐD theo pháp luật của các công ty trách nhiệm hữu
88
Corporations and Markets Advisory Committee (2009), Diversity on Board of Directors, Sydney NSW, tr. 11-16; Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2013), tlđd (13), tr. 275-276.
89
Điều 13 Luật Doanh nghiệp năm 2014; Điều 134 Bộ luật Dân sự năm 2015.
90
35
hạn có từ ba thành viên trở lên, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và công ty cổ phần không chịu sự điều chỉnh của quy định này.
Đồng thời, khi NĐD theo pháp luật kiêm nhiệm một số chức danh quản lý, điều hành nhất định thì họ phải đáp ứng những điều kiện, tiêu chuẩn khác kèm theo chức danh đó. Cụ thể: (1) Khi mang chức danh Giám đốc/Tổng giám đốc, NĐD theo pháp luật còn phải thỏa mãn tiêu chuẩn và điều kiện quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 65 LDN năm 2014 đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên; khoản 3 Điều 81 LDN năm 2014 đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên; đoạn 3 khoản 2 Điều 157 LDN năm 2014 đối với công ty cổ phần; (2) Khi mang các chức danh Chủ tịch công ty/Chủ tịch Hội đồng thành viên/Chủ tịch Hội đồng quản trị, NĐD theo pháp luật còn phải không thuộc các trƣờng hợp không đƣợc quyền quản lý doanh nghiệp quy định tại khoản 2 Điều 18 LDN năm 2014. Các điều khoản vừa nêu có nội dung gần nhƣ tƣơng tự nhau. Về cơ bản, NĐD theo pháp luật khi mang một trong các chức danh trên chỉ phải đáp ứng thêm điều kiện về năng lực quản lý doanh nghiệp quy định tại khoản 2 Điều 18 và trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh của công ty. Tuy nhiên, pháp luật lại trao quyền cho cơng ty có thể quy định khác nội dung luật định đối với điều kiện về trình độ, kinh nghiệm tại điều lệ. Quy định nhƣ vậy có thể hiểu là cơng ty có quyền bỏ hẳn điều kiện về trình độ, kinh nghiệm này. Đồng thời, pháp luật cũng không đƣa ra cơ chế xác định, đánh giá trình độ, kinh nghiệm cụ thể. Hơn nữa, khoản 2 Điều 18 LDN năm 2014 về các tổ chức, cá nhân khơng có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp chỉ chú trọng những trƣờng hợp liên quan đến sự có mặt của nhà nƣớc, trong khi đó điều kiện về năng lực quản lý đƣợc quy định một cách sơ sài. Thêm vào đó, trong trƣờng hợp NĐD theo pháp luật của công ty mang các chức danh quản lý, điều hành do chính điều lệ cơng ty quy định (khơng trùng với các chức danh nêu trên) thì tiêu chuẩn và điều kiện đối với họ xem nhƣ bỏ ngỏ.
Tóm lại, với số lƣợng quy định ít ỏi và dung lƣợng khơng nhiều, có thể nói, một cá nhân muốn trở thành NĐD theo pháp luật của công ty ở Việt Nam là khá dễ dàng, khả năng chủ sở hữu đặt sự tin tƣởng sai đối tƣợng và gánh chịu hậu quả, cùng với công ty, là khá cao. Từ những lập luận nêu trên kết hợp với sự nghiên cứu quy định của pháp luật Úc liên quan đến điều kiện trở thành NĐD của công ty, tác giả đề xuất pháp luật cơng ty Việt Nam cần có những quy định mang tính hạn chế khả năng bất kỳ ai cũng có thể trở thành NĐD theo pháp luật của công ty. Cụ thể: (1) Quy định NĐD theo pháp luật của công ty phải là một trong những ngƣời thuộc bộ máy quản lý, điều hành cấp cao của công ty, bao gồm các chức danh Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch
36
Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc/Tổng giám đốc và cấp phó của Giám đốc/Tổng giám đốc; (2) Quy định cụ thể hơn những trƣờng hợp không đƣợc quyền quản lý công ty, chú trọng đến việc không đáp ứng tiêu chuẩn về năng lực. Chẳng hạn một cá nhân bị giới hạn quyền quản lý và không thể trở thành NĐD theo pháp luật của một công ty trong thời hạn nhất định nếu cá nhân đó là thành viên của bộ máy quản lý cấp cao của một công ty đã phá sản hoặc nếu cá nhân đó chƣa đƣợc xóa án tích về một trong các tội danh đƣợc quy định tại Bộ luật Hình sự hiện hành; (3) Các quy định về NĐD theo pháp luật cần đƣợc tổng hợp thành một mục thuộc chƣơng hay một chƣơng riêng biệt để phục vụ cho việc tiếp cận và áp dụng pháp luật của công dân và các chủ thể khác đƣợc thuận tiện.