6. Kết cấu khóa luận
3.2. Kiến nghị cụ thể góp phần hồn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật
luật về thực hiện hợp đồng môi giới thương mại
3.2.1. Kiến nghị hồn thiện pháp luật về thực hiện hợp đồng mơi giới thương mại
Hợp đồng môi giới thương mại là một trong những phương tiện pháp lý chủ yếu để các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động mơi giới thương mại. Do vậy, việc hồn thiện pháp luật về hợp đồng môi giới thương mại nhằm từng bước đẩy mạnh các hoạt động môi giới thương mại và đảm bảo quyền, lợi ích giữa các bên trong quan hệ hợp đồng là việc làm cần thiết. Qua việc phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về hợp đồng mơi giới thương mại tại chương 2, có thể thấy, pháp luật về hợp đồng mơi giới thương mại ở Việt Nam hiện nay cần được hoàn thiện theo các nội dung sau:
Thứ nhất, xác định rõ điều kiện chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng môi giới thương mại.
LTM 2005 quy định về các hoạt động trung gian thương mại, trong đó có quy định rõ điều kiện chủ thể tham gia các quan hệ hợp đồng đại lý thương mại, đại diện cho thương nhân. Theo đó, cả bên thuê dịch vụ và bên sử dụng dịch vụ đều phải là thương nhân. Tuy nhiên, đến hoạt động môi giới thương mại, luật chỉ quy định điều kiện của bên môi giới mà không quy định điều kiện của bên được môi giới. Nếu căn cứ vào khái niệm các hoạt động trung gian thương mại được quy định tại Điều 11 khoản 3 LTM 2005 để xác định bên môi giới bắt buộc phải là thương nhân sẽ không phù hợp với thực tiễn áp dụng pháp luật về mơi giới thương mại vì có rất nhiều tổ chức, cá nhân có nhu cầu sử dụng dịch vụ môi giới nhưng không phải là thương nhân Bởi vậy, để có cơ sở pháp lý và tránh những tranh cãi không cần thiết, LTM cần sửa đổi khái niệm “ các hoạt động trung gian thương mại” đảm bảo phù hợp với các quy định về từng hoạt động trung gian thương mại cụ thể, trong đó có hoạt động mơi giới thương mại theo hướng bên được môi giới không nhất thiết phải là thương nhân. Cụ thể, khái niệm “các hoạt động trung gian thương mại” được quy định tại khoản 11 Điều 3 LTM năm 2005 cần được sửa đổi như sau: “Các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số chủ thể được xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, mơi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hố và đại lý thương mại.”
Thứ hai, sửa đổi, bổ sung một số quy định về việc cấp chứng chỉ hành nghề môi giới.
Pháp luật Việt Nam hiện hành quy định một số điều kiện đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ môi giới thương mại như hình thức pháp lý, vốn pháp định, nhân sự thực hiện hoạt động môi giới, cơ sở vật chất, tổ chức bộ máy... Những quy định về điều kiện
của thương nhân kinh doanh dịch vụ môi giới nhằm đảm bảo cho các thương nhân có đủ khả năng và thực hiện hợp đồng môi giới thương mại một cách có hiệu quả. Mặc dù, hợp đồng mơi giới thương mại được xác lập giữa thương nhân kinh doanh dịch vụ môi giới thương mại và các cá nhân, tổ chức có nhu cầu sử dụng dịch vụ nhưng chủ thể thực hiện các hoạt động môi giới theo hợp đồng lại chủ yếu là đội ngũ nhân viên môi giới và trong một số lĩnh vực, các nhân viên này phải được cơ quan có thẩm quyền của nhà nước cấp chứng chỉ hành nghề mơi giới. Như vậy, có thể thấy, để hợp đồng mơi giới thương mại có hiệu quả, vai trị của đội ngũ nhân viên hành nghề môi giới là quan trọng. Do vậy, pháp luật Việt Nam cần có những quy định về điều kiện cấp chứng chỉ hành nghề môi giới một cách chặt chẽ, trong đó nâng cao u cầu về trình độ chun mơn đối với người thực hiện hoạt động môi giới. Hiện nay, trong lĩnh vực môi giới bất động sản, pháp luật chưa u cầu về trình độ chun mơn của người được cấp chứng chỉ môi giới bất động sản. Tuy nhiên, đây là một lĩnh vực môi giới rất phức tạp, địi hỏi người mơi giới phải có kiến thức nhất định liên quan đến lĩnh vực môi giới. Do vậy, pháp luật nên bổ sung điều kiện người cấp chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản phải có trình độ đại học trở lên các chun ngành liên quan đến bất động sản và kinh doanh bất động sản. Bên cạnh đó, pháp luật nước ta cịn chưa có quy định về thời hạn của chứng chỉ mơi giới, điều này khiến cho một số người môi giới sau khi được cấp chứng chỉ không chịu cập nhật thông tin và nâng cao trình độ chun mơn, nghiệp vụ, đồng thời nhà nước cũng khó kiểm sốt được chất lượng nguồn nhân lực này. Kinh nghiệm của một số quốc gia trên thế giới cho thấy, việc quy định thời hạn của chứng chỉ hành nghề mơi giới là cần thiết. Ví dụ, Ở Mỹ, giấy phép hành nghề mơi giới bất động sản chỉ có thời hạn từ 1 đến 2 năm. Trong lĩnh vực môi giới bất động sản ở Trung Quốc, cứ 2 năm một lần, người đã được cấp chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản phải trải qua kỳ kiểm tra sát hạch, nếu khơng đủ điều kiện thì khơng được tiếp tục hành nghề mơi giới [13]. Vì vậy, pháp luật về mơi giới của nước ta nên bổ sung quy định về thời hạn cấp chứng chỉ hành nghề môi giới đối với từng lĩnh vực môi giới cụ thể nhằm tạo áp lực cho nhà môi giới, khiến họ tự giác cập nhật thông tin, tự giác nâng cao trình độ, năng lực và kỹ năng thực hiện hoạt động mơi giới.
Thứ ba, cần quy định hình thức của hợp đồng mơi giới thương mại
LTM 2005 khơng quy định hình thức của hợp đồng mơi giới thương mại, trong khi các hoạt động trung gian thương mại khác quy định hình thức của hợp đồng phát sinh giữa bên thuê dịch vụ và bên thực hiện dịch vụ trung gian. Vì vậy, để có cơ sở pháp lý rõ rang cho các bên tham gia quan hệ môi giới thương mại dê dàng xác lập hợp đông văn bản hướng dân thi hành LTM cần quy định hình thức hợp đồng mơi giới thương mại phù hợp với hình thức của các loại hợp động phát sinh trong hoạt động trung gian thương
mại khác : hợp đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng đại lý thương mại.
Thứ tư, sửa đổi bổ sung các quy định về thù lao mơi giới, chế độ thanh tốn thù lao và chi phí hợp lý phát sinh từ hoạt động mơi giới
Trong hoạt động môi giới thương mại, thù lao là khoản tiền mà bên được môi giới phải trả cho bên được môi giới khi bên môi giới đã giúp bên được môi giới giao kết hợp đồng với bên thứ ba. Trong trường hợp này, thù lao mà bên được môi giới trả cho. bên môi giới đã bao gồm cả những chi phí mà bên mơi giới làm cơng việc kết nối giao dịch cho bên được mơi giới. Do đó, trong quan hệ môi giới bên môi giới sẽ chỉ được hưởng hoặc là thù lao hoặc là chi phí mơi giới (trù trường hợp các bên có thỏa thuận khác). Hiện nay, quy định về thù lao và chí phí mơi giới trong LTM 2005 chưa thế hiện rõ vấn đề: nếu các bên khơng có thỏa thuận thì khi nào bên mơi giới được hưởng thù lao môi giới, khi nào chỉ được chi phi môi giới. Theo tôi pháp luật cần quy định rõ bên môi giới được hưởng thù lao môi giới (bao gồm cả những chi phí đã bỏ ra) nếu bên được mơi giới giao kết hợp đồng với bên thứ ba, thủ lao môi giới phải được chia đều cho các bên của hợp đồng đó cùng chịu
Thứ năm, quy định chế tài thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại:
Luật Thương mại ghi nhận bảy hình thức chế tài tại Điều 292 bao gồm: Buộc thực hiện đúng hợp đồng; Phạt vi phạm; Tạm ngừng thực hiện hợp đồng; Đình chỉ thực hiện hợp đồng; Hủy bỏ hợp đồng; Các biện pháp khác do các bên thỏa thuận không trái với nguyên tăc cơ bản của pháp luật Việt Nam, Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế. các hình thức chế tài đã được quy định cụ thể tuy nhiên cịn có một số vấn đề đặt ra:
Một là, đối với chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, LTM không nêu cụ thể hệ
quả pháp lý cho bên vi phạm, do đó làm cho bên bị vi phạm cịn e ngại khi áp dụng chế tài trên thực tế.
Hai là, về việc quy định mức phạt vi phạm tối đa trong hợp đồng là 8% giá trị
phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Điều này làm ảnh hưởng đến quyền tự do thỏa thuận hợp đồng của các bên. Đồng thời, hệ thống văn bản LTM thiếu hướng dẫn trong trường hợp các bên quy định vượt quá mức quy định phạt vi phạm trong Luật.
Vậy để hoàn thiện các quy định trong phận nội dung liên quan đến chê tài thương mại, LTM 2005 cần thiết phải có hướng dẫn cụ thể về khái niệm “Vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng” bằng việc đưa ra một số trường hợp cụ thể; quy định chi tiết hơn chế tài “Buộc thực hiện đúng hợp đồng” theo hướng làm rõ hệ quả pháp lý cho bên vi phạm; bỏ quy định về mức phạt vi phạm tối đa theo quy định của hợp đồng.
Bên cạnh đó cần bổ sung các quy định mới về giá trị của điều lệ, quy chế và điều kiện giao dịch của doanh nghiệp, pháp nhân, tổ chức trong mối quan hệ với pháp luật hợp đồng; cần làm cho pháp luật hợp đồng của Việt Nam tương thích với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế.
Đối với hình thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài
Quy định về thẩm quyền của trọng tài. So với quy định trước đây, chỉ có tổ chức kinh doanh hoặc cá nhân kinh doanh mới có quyền lựa chọn trọng tài làm phương thức giải quyết tranh chấp, nhưng với quy định tại Điều 2 Luật Trọng tài Thương mại, phạm vi thẩm quyền trọng tài đã được mở rộng, mà theo đó, bất kỳ tổ chức hay cá nhân nào cũng có thể thỏa thuận lựa chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp, miễn là lĩnh vực đó phát sinh theo quy định của Luật. Tuy nhiên, với quy định mở như vậy, nhưng thiếu hướng dẫn chi tiết các loại tranh chấp được giải quyết thơng qua hình thức Trọng tài Thương mại lại là hạn chế khi áp dụng quy định của Luật Trọng tài Thương Mại vào thực tiễn. Nghị định 63/2011/NĐ-CP ngày 28/7/2011 của Chính phủ, hướng dẫn một số điều của Luật Trong tài thương mại (viết tắt Nghị định 63/2011/NĐ-CP), mà theo đó, tại Điều 1 của Nghị định này quy định: “Nghị định này quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Trọng tài thương mại về quản lý nhà nước về trọng tài; thủ tục đăng ký hoạt động, chấm dứt hoạt động, thu hồi Giấy phép thành lập, Giấy đăng ký hoạt động của Trung tâm trọng tài, Chi nhánh Trung tâm trọng tài; thủ tục thành lập, đăng ký hoạt động, chấm dứt hoạt động, thu hồi Giấy phép thành lập, Giấy đăng ký hoạt động của Chi nhánh, Văn phòng đại diện của Tổ chức trọng tài nước ngoài tại Việt Nam; thi hành quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của Hội đồng trọng tài.”, như vậy, Nghị định này vẫn chưa đưa ra hướng dẫn cụ thể những loại tranh chấp nào thuộc thẩm quyền của trọng tài để hạn chế xung đột về thẩm quyền giữa trọng tài với Tòa án.
3.2.2. Kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về thực hiện hợpđồng môi giới thương mại đồng môi giới thương mại
Để pháp luật về hợp đồng mơi giới nhanh chóng đi vào cuộc sống và phát huy tác dụng tích cực, bên cạnh việc hồn thiện các khuôn khổ pháp lý về vấn đề này, chúng ta cần nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về hợp đồng môi giới thương mại.
Thứ nhất, tăng cường công tác tuyên truyền, phổ biến chính sách, pháp luật về
hợp đồng môi giới thương mại.
Nhà nước cần tiếp tục tuyên truyền, phổ biến chính sách, pháp luật về hoạt động mơi giới thương mại nói chung và hợp đồng mơi giới thương mại nói riêng để nâng cao nhận thức của người dân về bản chất của hoạt động trung gian thương mại này, từ đó có thể hiểu đúng và tuân thủ các quy định của pháp luật. Ở Việt Nam, nghề môi giới chưa thực sự được coi là một nghề mang tính chuyên nghiệp, nhiều người dân vẫn gọi những
người làm nghề mơi giới là “cị” như: cị nhà đất, cị bất động sản, cị bảo hiểm ... chính vì quan niệm này cùng với thói quen kinh doanh, giao dịch trực tiếp không thông qua các tổ chức trung gian đã hạn chế sự phát triển của các hoạt động môi giới thương mại và làm ảnh hưởng không nhỏ đến tâm lý của các bên khi tham gia giao kết các hợp đồng môi giới thương mại. Bởi vậy, công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật về hoạt động môi giới thương mại phải đóng vai trị quan trọng trong việc nâng cao nhận thức của người dân về vai trị của hoạt động mơi giới thương mại, từng bước thay đổi tư duy và thói quen kinh doanh của các chủ thể kinh doanh, qua đó giúp cho người dân chấp hành tốt các quy định của pháp luật trong lĩnh vực này. Việc tuyên truyền, phổ biến pháp luật có thể được thực hiện thơng qua các hình thức đa dạng phong phú: Tổ chức các cuộc thi tìm hiểu pháp luật về mơi giới thương mại; tuyên truyền trên các phương tiện thông tin đại chúng; xây dựng các chương trình đào tạo bài bản, chuyên nghiệp về môi giới trong từng lĩnh vực môi giới cụ thể tại các cơ sở đào tạo ...
Bên cạnh đó, Nhà nước cũng cần thực hiện đa dạng hóa, cơng khai, minh bạch các thơng tin về pháp luật, cơ chế, chính sách, quy hoạch, kế hoạch, các biểu mẫu liên quan đến hoạt động môi giới thương mại trên các phương tiện thông tin đại chúng và các trang thơng tin điện tử của cơ quan có chức năng quản lý nhà nước trên từng lĩnh vực cụ thể ...
Thứ hai, nâng cao chất lượng công tác đào tạo và cấp chứng chỉ hành nghề môi giới.
Để hoạt động đào tạo, cấp chứng chỉ môi giới đối với từng lĩnh vực môi giới, Nhà nước cần cho phép các cơ sở đào tạo mở các mã ngành đào tạo bài bản, chuyên sâu về ngành nghề mơi giới như: mơi giới chứng khốn, mơi giới bất động sản, môi giới bảo hiểm ... Đồng thời, nâng cao chất lượng đào tạo của các cơ sở đào tạo chứng chỉ hành nghề môi giới. Theo báo cáo tổng hợp các kiến nghị sửa đổi các điều khoản cụ thể tại Luật kinh doanh bất động sản của Sở xây dựng thành phố Hồ Chí Minh, hiện nay, các cơ sở đào tạo chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản cịn đào tạo mang tính đại trà, nhiều cơ sở đào tạo không tổ chức thực hành cho học viên hoặc tổ chức thực hành mang tính chiếu lệ, thời gian đào tạo không đảm bảo, đội ngũ giảng viên chưa đủ năng lực ... Hoạt động đào tạo chứng chỉ hành nghề môi giới trong các lĩnh vực khác cũng có những điểm hạn chế tương tự. Những hạn chế này đã ảnh hưởng rất lớn đến chất lượng nguồn nhân lực thực hiện hoạt động môi giới bất động sản. Việc nâng cao chất lượng công tác đào tạo và cấp chứng chỉ hành nghề mơi giới có thể giúp Nhà nước xây dựng được nguồn nhân lực hoạt động trong lĩnh vực mơi giới có chất lượng, hoạt động chuyên nghiệp, hiệu quả và khơng cịn mang tính chất tự phát như hiện nay.
Hiện nay, hoạt động môi giới thương mại ở Việt Nam đã bước đầu phát triển, các