1 .2Cơ sở lý thuyết nghiên cứu
2.4 Giới hạn điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh đối với hoạt động thực thi quyền sở hữu
2.4.3 Hành vi nào của chủ thể sẽ bị xem là hành vi vi phạm
Một câu hỏi lớn cần phải được xác định đó chính là pháp luật cạnh tranh cần điều chỉnh đối với các hành vi cụ thể nào của chủ thể khi thực hiện quyền sở hữu trí tuệ. Đây khơng phải là một vấn đề dễ dàng bởi lẽ nó phụ thuộc rất nhiều vào mục đích của chính sách pháp luật của các quốc gia trong từng giai đoạn. Cụ thể, các quốc gia sẽ theo đuổi mục đích nào, bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ hay bảo vệ mơi trường cạnh tranh, ưu tiên pháp luật sở hữu trí tuệ hay pháp luật cạnh tranh.
Tuy nhiên, có một nguyên tắc cần phải thừa nhận rằng: pháp luật chỉ nên hướng đến điều chỉnh đối với các hành vi diễn ra trên thị trường thứ cấp (second market), vì thị trường thứ cấp là nơi:
Các chủ thể cố gắng cạnh tranh bằng mọi cách để giành lấy sự độc quyền
Chủ thể sử dụng sức mạnh thị trường có được từ quyền sở hữu trí tuệ nhằm tối đa hóa lợi nhuận có được trên thị trường thứ cấp
Là nơi xảy ra các hành vi ảnh hưởng tiêu cực đến quyền lợi người tiêu dùng khi có sự hạn chế việc phát triển kỹ thuật hoặc giá hàng hóa được ấn định và duy trì q cao.
Tại Hoa Kỳ, tác động hạn chế cạnh tranh có thể gây ra bởi hành vi lạm dụng sức mạnh thị trường của chủ thể hoặc các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang hoặc theo chiều dọc dựa vào vị thế của các bên liên quan. Thỏa thuận chiều ngang là thỏa thuận giữa các đối thủ cạnh tranh nên thường chứa đựng khả năng gây hạn chế cạnh tranh cao hơn các thỏa thuận theo chiều dọc. Do đó, hướng dẫn đã liệt kê các thỏa thuận thuận chiều ngang sau đây sẽ bị xem là vi phạm mặc nhiên (per se) do tác động tiêu cực của nó đối với mơi trường cạnh tranh:
-Thỏa thuận ấn định giá
-Phân chia thị trường và khách hàng -Thỏa thuận cắt giảm sản lượng
-Và thỏa thuận từ chối khơng giao dịch (tẩy chay nhóm).
Ngược lại, thỏa thuận theo chiều dọc là thỏa thuận được thiết lập giữa các doanh nghiệp kinh doanh ở các công đoạn khác nhau trong cùng một chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng đối với một loại hàng hoá, dịch vụ. Do vậy, tác động hạn chế cạnh tranh đối với các theo chiều dọc sẽ ít nghiêm trọng hơn các thỏa thuận theo chiều ngang và cũng không loại trừ các trường hợp các thỏa thuận đó được thiết lập nhằm nâng cao khả năng cạnh tranh của các chủ thể liên quan. Chính vì thế cho nên, các thỏa thuận hạn chế theo chiều dọc thường được đánh giá theo quy tắc lập luận hợp lý (rule of reason) thay vì nguyên tắc vi phạm mặc nhiên.
Liên quan đến hành vi lạm dụng, các hướng dẫn áp dụng pháp luật cạnh tranh trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ đã liệt kê và đặt ra nguyên tắc đánh giá, phân tích cho các hành vi sau:
Duy trì giá bán lại
Thỏa thuận/ giao dịch độc quyền Yêu cầu chuyển giao ngược
Như vậy, tại Hoa Kỳ, liên quan đến các hành vi hạn chế cạnh tranh liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ đã được xem xét và điều chỉnh dựa trên chính các đặc thù của nó. Đồng thời đã thừa nhận sự cần thiết phải áp quy tắc lập luận hợp lý nhằm đánh giá tính tính hợp lý, cân bằng của các thỏa thuận/ hành vi hạn chế cạnh tranh trong mối quan hệ với độc quyền hợp pháp của quyền sở hữu trí tuệ.
Tại Châu Âu, Hướng dẫn áp dụng Điều 101 TFEU liên quan đến chuyển giao cơng nghệ. Theo đó, Điều 101 đối với các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được thực hiện bởi các bên tham gia thỏa thuận hoặc bởi bên thứ ba bất kỳ. Tuy nhiên, dưới góc độ bản chất của quyền sở hữu trí tuệ, các thỏa thuận cạnh tranh cần phải được xem xét đánh giá dựa trên tính cạnh tranh của cơng nghệ. Cụ thể sẽ tồn tại các thỏa thuận giữa các chủ thể sử dụng công nghệ (thông qua hoạt động chuyển giao) và các thỏa thuận nội bộ của các chủ thể sử dụng công nghệ (tức là các thỏa thuận giữa các chủ thể cùng sử dụng một công nghệ (technology pools). Về nguyên tắc, Điều 101 cấm cả hai loại thỏa thuận nêu trên nếu nó vi phạm pháp luật cạnh tranh.
Áp dụng Điều 101 của Hiệp ước TFEU, Quy chế TTBER quy định về các trường hợp miễn trừ liên quan đến thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hoạt động chuyển giao cơng nghệ. Theo đó, các thỏa thuận chuyển giao cơng nghệ đáp ứng được các điều kiện được quy định tại quy chế TTBER sẽ được miễn trừ khỏi quy tắc cấm được quy định tại Điều 101(1). Các trường hợp miễn trừ này sẽ được thừa nhận và có giá trị thi hành ở tất cả quốc gia trong khối Liên minh Châu Âu trừ trường hợp trong tương lai cơ quan cạnh tranh
các quốc gia thành viên rút khỏi cam kết miễn trừ đó. Hay nói cách khác các trường hợp miễn trừ theo TTBER vẫn có thể bị cấm bởi quy định của các quốc gia thành viên trong các vụ kiện cụ thể.
Cụ thể, các thỏa thuận chuyển giao công nghệ bị cấm theo quy định tại Điều 101(1) sẽ được miễn trừ theo TTBER khi nó đáp ứng được 4 điều kiện được quy định tại Điều
101(3).
Tuy nhiên, theo Điều 6 Khoản 1 TTBER, trong các trường hợp đặc biệt, khi mà hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh của Quy chế nhưng trái với Điều 101 (3) Hiệp ước TFEU, thì Uỷ ban Châu Âu được phép khơng áp dụng sự miễn trừ. Đặc biệt là các trường hợp sau đây:
Hạn chế các bên thứ ba tiếp cận thị trường, chẳng hạn như cấm Bên nhận sử dụng công nghệ của các bên thứ ba;
Hạn chế Bên nhận tương lai tiếp cận thị trường, chẳng hạn như cấm Bên giao chuyển giao cho các Bên nhận khác;
Các bên không khai thác cơng nghệ được chuyển giao mà khơng có bất cứ một lý do khách quan nào.
Theo Điều 6 Khoản 2 TTBER, các cơ quan có thẩm quyền của các nước thành viên được phép khơng áp dụng điều khoản miễn trừ cho các hợp đồng trái với Điều 101(3) Hiệp
ước TFEU, trong trường hợp tác động của các hợp đồng này diễn ra trên lãnh thổ của một nước thành viên, hoặc một phần của lãnh thổ này, mà nó có tất cả đặc trưng của một thị trường riêng biệt về địa lý. Các quốc gia thành viên phải đảm bảo rằng: việc thực hiện thẩm quyền này không làm tổn hại tới việc áp dụng thống nhất các quy tắc cạnh tranh trên phạm thị trường chung của EU hoặc không làm tổn hại tới hiệu lực đầy đủ của các biện pháp thực thi các quy tắc cạnh tranh.
Theo Điều 7 Khoản 1 TTBER Ủy ban Châu Âu được phép tuyên bố rằng; nếu hệ thống song song của các hợp đồng chuyển giao công nghệ tương tự chiếm trên 50% thị trường liên quan, thì Quy chế này sẽ khơng áp dụng đối với các hợp đồng chứa đựng các hạn chế đặc biệt liên quan đến thị trường này. Như vậy, Ủy ban Châu Âu đã khôi phục sự áp dụng đầy đủ Điều 101 Hiệp ước TFEU đối với các hợp đồng này.
Liên quan đến câu hỏi hành vi nào của chủ sở hữu quyền sở hưữ trí tuệ sẽ bị điều chỉnh bởi pháp luật cạnh tranh. Pháp luật Nhật Bản đã xác định chỉ những hành vi có tác
động lớn đến cạnh tranh102 khi "loại trừ hoặc kiểm soát hoạt động kinh doanh của các
doanh nghiệp khác"103. Cụ thể sẽ bao gồm các nhóm hành vi: -Thứ nhất, hành vi gây hạn chế sử dụng công nghệ
Khi chủ sở hữu quyền đối với công nghệ từ chối cấp phép cho việc sử dụng công nghệ này cho một doanh nghiệp khác hoặc nộp đơn khởi kiện để tìm kiếm lệnh cấm đối với bất kỳ doanh nghiệp nào sử dụng cơng nghệ mà khơng có giấy phép để ngăn chặn sự vi phạm được xem là thực thi quyền. Tuy nhiên, những trường hợp cụ thể dưới đây sẽ không được xem là sự thực thi quyền và cần được xem xét, đánh giá xem có tạo thành sự cạnh tranh không lành mạnh hay không:
Trong trường hợp một doanh nghiệp đạt được các quyền đối với một công nghệ từ chủ sở hữu, một đối thủ cạnh tranh có thể sử dụng cơng nghệ được cấp phép trong các hoạt động kinh doanh của mình và rằng rất khó khăn cho các đối thủ cạnh tranh tìm một cơng nghệ mới thay thế, doanh nghiệp này từ chối cấp phép cho doanh nghiệp khác để ngăn chặn các đối thủ cạnh tranh sử dụng công nghệ. Trong trường hợp này, hành vi này cản trở việc sử dụng cơng nghệ với mục đích can thiệp vào các hoạt động kinh doanh của đối thủ cạnh tranh sẽ được xem là cạnh tranh không công bằng, đi ngược lại với mục đích hệ thống sở hữu trí tuệ và làm giảm giá trị của sự cạnh tranh giữa các đối thủ cạnh tranh và có xu hướng cản trở cạnh tranh lành mạnh.
Khi chủ sở hữu quyền đối với một công nghệ từ chối cấp phép để ngăn chặn các doanh nghiệp khác sử dụng cơng nghệ của mình thơng qua các phương thức khơng hợp lý, chẳng hạn như đặt ra điều kiện cấp phép không hợp lý, ngăn cản bên nhận chuyển giao sử dụng các công nghệ khác, các hành động khác vi phạm các quyền và được xác định là đi ngược lại với mục đích của pháp luật sở hữu trí tuệ, thì hành vi như vậy tạo thành hành vi
Phần 2(4), Hướng dẫn về sử dụng quyền sở hữu trí tuệ theo Luật Chống độc quyền của Ủy ban Thương mại Công bằng của Nhật Bản
kinh doanh khơng lành mạnh nếu nó làm suy giảm tính cạnh tranh của các doanh nghiệp khác và có xu hướng cản trở cạnh tranh lành mạnh.
Thứ hai, đối với trường hợp giới hạn phạm vi sử dụng công nghệ
Việc chủ sở hữu quyền đối với công nghệ cấp phép cho doanh nghiệp khác để sử dụng một công nghệ trong một phạm vi hạn chế, thay vì cấp phép sử dụng khơng giới hạn, có thể là sự thực thi quyền hợp pháp của họ. Tuy nhiên, trong một số trường hợp nó khơng thể được thừa nhận như là sự thực thi quyền như đã phân tích ở trên. Vì vậy, cần phải xem xét xem hành vi này có thể được cơng nhận như là thực thi quyền hay là cấu thành hành vi phạm pháp luật cạnh tranh. Chẳng hạn, trường hợp hạn chế số lượng sản phẩm hoặc số lần công nghệ được sử dụng trong sản xuất. Về nguyên tắc, khi người cấp phép áp đặt giới hạn số lượng tối thiểu sản phẩm mà người được cấp phép phải sản xuất sử dụng công nghệ hoặc số lần tối thiểu cơng nghệ được sử dụng, nó khơng tạo thành một hành vi kinh doanh lành mạnh với điều kiện hạn chế số lượng tối thiểu không loại bỏ việc sử dụng bất kỳ công nghệ khác của người được cấp phép. Tuy nhiên, thiết lập một mức trần về số lượng sản phẩm hoặc số lần mà người được cấp phép có thể sử dụng cơng nghệ để sản xuất sản phẩm không thể được xem là thực thi quyền nếu nó làm hạn chế số lượng của sản phẩm cung cấp cho thị trường. Điều này sẽ tạo thành một hành vi kinh doanh không lành mạnh nếu nó có khuynh hướng cản trở cạnh tranh lành mạnh.
Thứ ba, đối với trường hợp áp dụng các hạn chế liên quan đến việc sử dụng công
nghệ.
Khi chủ sở hữu quyền của một công nghệ cấp phép các doanh nghiệp khác sử dụng cơng nghệ, đơi khi nó có những hạn chế liên quan đến việc sử dụng của người được cấp phép công nghệ để thực hiện các chức năng hoặc đảm bảo tính hiệu quả của cơng nghệ, đảm bảo an tồn hoặc ngăn ngừa bất kỳ bí quyết kinh doanh hay thơng tin bí mật khác bị tiết lộ hoặc sử dụng vì mục đích khơng đúng chủ đích. Rất nhiều các hạn chế được coi là hợp lý ở một mức độ nào đó để thúc đẩy sử dụng hiệu quả các cơng nghệ. Tuy nhiên, vì họ hạn chế hoạt động kinh doanh của người được cấp phép, nên họ có xu hướng giảm sự cạnh tranh trong một số trường hợp. Liệu họ có xu hướng cản trở cạnh tranh cơng hay không phải được xem xét thông qua việc trả lời các câu hỏi như liệu cần phải có những hạn chế như vậy trong phạm vi cần thiết để đáp ứng các mục đích trên hay khơng. Hay nói cách khác, nó phải được đánh giá dựa trên nguyên tắc lập luận hợp lý cho từng trường hợp cụ thể.
Nói tóm lại, với các quy định chi tiết của các văn bản có liên quan, trong hệ thống pháp luật Nhật Bản liên quan đến việc thực thi quyền sở hữu trí tuệ trong mối quan hệ với pháp luật cạnh tranh dường như đang thực hiện theo nguyên tắc đã được thừa nhận ở Châu Âu và Hoa Kỳ: phủ nhận quan điểm về vị trí thống lĩnh mặc nhiên của người nhắm giữ quyền sở hữu trí tuệ, thừa nhận các lợi ích khuyến khích cạnh tranh của chuyển giao cơng nghệ.104 Từ đó một lần nữa khẳng định rằng: việc xem xét, đánh giá các hành vi hạn chế
TS. Nguyễn Thanh Tú (2010), Pháp luật cạnh tranh, chuyển giao công nghệ và Hiệp Định TRIPs và kinh
cạnh tranh liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ phải được thực hiện theo nguyên tắc lập luận hợp lý trong mối quan hệ tổng hòa của các yếu tố liên quan trong từng vụ việc cụ thể105.
Tại Trung Quốc, các cơ quan có thẩm quyền khẳng định rằng: việc xem xét, đánh giá các hành vi hạn chế cạnh tranh liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ phải được đánh giá bởi các quy định của Luật Chống độc quyền có tính đến các đặc tính của quyền sở hữu trí tuệ. Tức là, việc xem xét “tác động tích cực” của hành vi đối với hiệu quả và sự đổi mới trên cơ sở từng trường hợp cụ thể. Đồng thời Dự thảo chỉ rõ năm (05) điều kiện phải được đồng thời thỏa mãn để xem xét hành vi của một doanh nghiệp tạo ra một tác động tích cực:
có mối liên hệ nhân quả giữa hành vi và thúc đẩy đổi mới, cũng như cải thiện sản xuất; ít có tác dụng loại trừ hoặc hạn chế cạnh tranh trên thị trường khi so sánh với các hành vi khác thúc đẩy đổi mới và nâng cao hiệu quả; (iii) không hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng trên thị trường liên quan; (iv) hành vi đó sẽ khơng làm cản trở nghiêm trọng sự đổi mới của các cá nhân, tổ chức khác; và (v) người tiêu dùng có thể chia sẻ lợi ích mang lại bằng cách
thúc đẩy đổi mới và nâng cao hiệu quả.106
Tóm lại, dưới góc độ pháp luật cạnh tranh, hoạt động thực thi quyền sở hữu trí tuệ cần được giới hạn bởi các hành vi lạm dụng độc quyền sở hữu trí tuệ gây ra các tác động khơng mong muốn trên thị trường hàng hóa phái sinh từ quyền sở hữu trí tuệ (thị trường chuyển giao công nghệ hoặc mua bán các sản phẩm chứa đựng quyền sở hữu trí tuệ).
2.4.4 Pháp luật cần kiểm sốt điều gì
Xét về bản chất, độc quyền sở hữu trí tuệ khơng mặc nhiên vi phạm pháp luật cạnh tranh. Do đó, sự can thiệp của pháp luật chỉ nên dừng lại ở việc kiểm sốt việc thực thi quyền đó trong một số trường hợp nhất định khi chủ thể thực hiện hành vi có mục đích gây hạn chế cạnh tranh bằng cách loại trừ, làm giảm, sai lệch hoặc cản trở cạnh tranh trên thị trường107.
Do vậy, pháp luật cần kiểm sốt điều gì là một câu hỏi khó đồng thời là vấn đề quan trọng trong việc xác định giới hạn điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh đối với việc thực thi quyền sở hữu trí tuệ. Trong mối quan hệ tác động qua lại lẫn nhau, chúng ta đều thừa nhận rằng luật cạnh tranh cần kiểm soát các hành vi lạm dụng quyền sở hữu trí tuệ.