3.1. Thực trạng pháp luật về vật quyền trong BLDS Việt Nam 2015:
3.1.4. Cầm cố, thế chấp:
Bộ luật Dân sự Việt Nam 2015 quy định cầm cố, thế chấp nằm trong Phần Nghĩa vụ và Hợp đồng, mục Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Cầm cố tài sản là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 309 Bộ luật Dân sự 2015). Đối tượng cầm cố là tài sản (theo qui định của BLDS bao gồm cả động sản và bất động sản). Đặc trưng của biện pháp bảo đảm bằng cầm cố tài sản là bên có nghĩa vụ (bên cầm cố) giao tài sản của mình cho bên có quyền (bên nhận cầm cố) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Cầm cố có hiệu lực kể từ thời điểm tài sản cầm cố được chuyển giao cho bên nhận cầm cố trừ trường hợp có thỏa thuận khác (Điều 310, BLDS 2015).
Theo quy định tại điều 317 BLDS 2015, thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và khơng chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Ưu điểm của biện pháp thế chấp là bên có nghĩa vụ khơng phải chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên có quyền. Chủ sở hữu tài sản vẫn có thể sử dụng, khai thác tài sản bảo đảm. Tuy nhiên bên thế chấp tài sản không được quyền tự do định đoạt đối với tài sản thế chấp.
Khi quy định về cầm cố, thế chấp trong Bộ luật Dân sự 2015, các nhà làm luật đã bước đầu tiếp thu những đặc điểm cơ bản của vật quyền bảo đảm (ví dụ quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán ở Điều 308, quy định về đăng ký biện pháp bảo đảm ở Điều 289), song cầm cố, thế chấp được coi là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho quan hệ nghĩa vụ chính. Cầm cố, thế chấp trong pháp luật Việt Nam là mối quan hệ pháp lý giữa người cam kết bảo đảm và người thụ hưởng biện pháp bảo đảm. Đó là quan hệ nghĩa vụ đích thực, do đó chúng mang tính chất là quyền đối nhân, có tác dụng tạo ra một trái quyền cho người thụ hưởng biện pháp bảo đảm đối với người cam kết bảo đảm. Người nhận bảo đảm bằng cầm cố, thế chấp có quyền ưu tiên được thanh tốn bằng giá bán tài sản cầm cố, thế chấp. Trong cầm cố tài sản, thì luật thừa nhận cho người nhận cầm cố quyền yêu cầu xử lý tài sản cầm cố theo phương thức đã thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật (BLDS Việt Nam 2015 Điều 314 khoản 2). Tuy nhiên, họ khơng có quyền trực tiếp với vật bảo đảm như người có vật quyền. Trong thế chấp tài sản, để thực hiện quyền của mình đối với tài sản thế chấp, người nhận thế chấp phải thông qua người thế chấp hoặc người thứ ba đang giữ tài sản (BLDS Việt Nam 2015 - Điều 325 khoản 5). Điều này khiến cho bên nhận thế chấp trong tình trạng bị động, phụ thuộc vào sự thiện chí của người thế chấp hoặc người thứ ba, nếu những người này không chịu giao vật, chủ sở hữu chỉ có thể kiện ra tịa án để yêu cầu bảo vệ quyền lợi của mình.
Về bản chất, cầm cố, thế chấp đều là các biện pháp nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính thơng qua tài sản của bên có nghĩa vụ, tuy nhiên có sự khác biệt trong cách quy định giữa pháp luật La Mã và pháp luật Việt Nam cho thấy sự khác biệt trong quan điểm lập pháp về tính chất vật quyền của cầm cố. Như đã phân tích ở trên, theo pháp luật La Mã, quyền cầm cố được coi là một dạng
quyền đối với tài sản của người khác nhằm bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ đang tồn tại. Như vậy có thể thấy pháp luật La Mã chú trọng đến quy định về đối tượng trong cầm cố, thế chấp, hay nói cách khác cầm cố trong pháp luật La Mã mang tính vật quyền (chú trọng đến quyền dõi theo vật). Trong khi đó, pháp luật Việt Nam coi cầm cố, thế chấp là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ - là một quan hệ phụ so với quan hệ nghĩa vụ chính (nghĩa vụ được bảo đảm) do đó cầm cố mang tính chất trái quyền, chú trọng đến hành vi của bên có nghĩa vụ [19].
Bộ luật Dân sự Việt Nam 2015 tiếp cận vật quyền bảo đảm (điển hình là hai biện pháp cầm cố, thế chấp) từ góc độ trái quyền - quan hệ giữa hai con người chứ không phải quan hệ giữa một người với tài sản nên các quyền lợi của chủ thể có vật quyền bảo đảm kể trên (quyền trực tiếp, quyền đeo đuổi, quyền ưu tiên) chưa được quy định cụ thể và đầy đủ. Quyền của chủ nợ có bảo đảm phụ thuộc nhiều vào ý chí, trách nhiệm của bên vay (chủ sở hữu tài sản bảo đảm).
Hơn nữa, để bảo vệ quyền lợi cho các chủ nợ nhận thế chấp, pháp luật đã xây dựng một số các biện pháp nhằm giám sát hành vi đối với tài sản của bên bảo đảm. Tuy nhiên, các biện pháp hỗ trợ này vơ hình chung đã tước đi của người bảo đảm quyền tự do định đoạt với tài sản đang thuộc sở hữu của mình. Cụ thể là bên thế chấp khơng được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp trừ trường hợp tài sản là hàng hóa ln chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh hoặc trường hợp được bên nhận thế chấp đồng ý (khoản 8 điều 320, khoản 4, 5 điều 321 BLDS Việt Nam 2015). Hành vi chuyển nhượng tài sản thế chấp trong nhiều trường hợp bị coi là vi phạm pháp luật có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Điều này vừa làm hạn chế quyền của chủ sở hữu tài sản bảo đảm vừa làm mất đi tính lưu thơng, hạn chế khả năng khai thác giá trị của tài sản.