Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 khơng có quy định cụ thể về căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm nhưng LTM 1997 thì có quy định về vấn đề này. Theo đó thì phạt vi phạm phát sinh khi không thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện không đúng hợp đồng (điều 227 LTM 1997). Quy định này là khác với quy định của luật hiện hành vì theo quy định tại điều 300 LTM 2005 và điều 418 BLDS 2015 thì có thể thấy, căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm đều bao gồm:
- Có hành vi vi phạm hợp đồng;
- Hợp đồng có thoả thuận về phạt vi phạm.
Để có thể địi được tiền phạt, các bên phải dựa trên căn cứ: có sự thỏa thuận trong hợp đồng và có sự vi phạm hợp đồng. Vi phạm hợp đồng có thể là khơng thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ hợp đồng. Không thực hiện hợp đồng có thể là khơng giao hàng, khơng nhận hàng, không thanh tốn tiền hàng... Cịn thực hiện khơng đúng hợp đồng có thể là chậm giao hàng, giao hàng thiếu, giao hàng sai quy cách chủng loại, giao hàng kém phẩm chất... Ở đây, LTM 2005 không quy định rằng, khi áp dụng chế tài phạt
vi phạm, bên có quyền lợi bị vi phạm phải có nghĩa vụ chứng minh thiệt hại và mức độ thiệt hại. Chỉ cần bên bị vi phạm chứng minh được là bên kia vi phạm và vi phạm đó thuộc diện áp dụng chế tài phạt vi phạm theo hợp đồng hoặc do pháp luật quy định thì hồn tồn có thể u cầu bên vi phạm trả tiền phạt. Tuy nhiên, điều này cũng khơng có nghĩa là pháp luật đã cho phép áp
dụng phạt vi phạm hợp đồng đối với mọi hành vi vi phạm (bao gồm các trường hợp không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ theo thoả thuận mà khơng cần tính đến yếu tố lỗi). Pháp luật quy định, được miễn trách nhiệm hợp đồng khi bên vi phạm khơng có lỗi (do bất khả kháng hoặc do lỗi của bên đối tác, xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận, do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền ). Điều đó cho thấy, mặc dù khơng có quy định trong luật nhưng trên thực tế, lỗi vẫn là yếu tố cần thiết để áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng và các hình thức chế tài khác trong trách nhiệm hợp đồng.
Bên cạnh đó, theo LTM 2005 và BLDS 2015 thì chế tài phạt vi phạm hợp đồng chỉ được áp dụng khi các bên có sự thoả thuận trong hợp đồng. Trong thực tế, vẫn có những trường hợp một bên địi được phạt vi phạm mặc dù các bên khơng hề có quy định gì về vấn đề này trong hợp đồng, đơn giản chỉ vì nghĩ rằng mình có quyền được pháp luật bảo vệ trong trường hợp quyền và lợi ích của mình đã khơng được bên kia tn thủ. Tuy nhiên vì khơng có thỏa thuận trong hợp đồng nên khi mang vụ việc ra tranh chấp tại Tịa án thì tịa sẽ bác yêu cầu đòi được phạt vi phạm của bên bị vi phạm.
Vậy nếu trong hợp đồng các bên không quy định việc phạt vi phạm và bên vi phạm chấp nhận mức phạt do bên bị vi phạm đưa ra thì có thể áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng được khơng? Có quan điểm cho rằng trường hợp này có thể áp dụng chế tài phạt vì đây là biện pháp răn đe các bên trong việc vi phạm hợp đồng, khi bên vi phạm đã thừa nhận vi phạm và chịu phạt thì khơng có lý do gì để khơng chấp nhận điều đó.Tuy nhiên, một số ý kiến lại cho rằng thỏa thuận trên không thể là thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng nên không thể áp dụng những quy định của chế tài phạt vi phạm.