CHƯƠNG I TỔNG QUAN VỀ NGUYÊN TẮC CÂN BẰNG HỢP LÝ
2.1. Áp dụng nguyên tắc “cân bằng hợp lý” trong việc đảm bảo thực thi đúng
2.1.1. Ngoại lệ của những nghĩa vụ chung – Điều XX GATT 1994
Điều XX GATT 1994 liệt kê những ngoại lệ chung, theo đó, phạm vi và việc áp dụng quy định tại điều này cực kỳ quan trọng đối với WTO. Các quốc gia thành viên muốn biện minh cho các chính sách trong nước của họ là nhất quán với GATT thì phải viện dẫn được là một trong các ngoại lệ về chính sách cơng tại Điều XX và tn thủ các điều kiện quy định trong điều khoản này.
2.1.1.1. Yêu cầu “biện pháp ít hạn chế thương mại nhất”
Bước đầu tiên là cần xác định xem biện pháp trong nước có thể phù hợp với một trong những ngoại lệ của chính sách cơng hay khơng. Tính đến thời điểm hiện tại, các án lệ thường tập trung chủ yếu vào các biện pháp sức khỏe cộng đồng (Điều XX. (b)); các biện pháp thực thi (Điều XX.(d)) và biện pháp bảo tồn (Điều XX.(g)). Quyền của các thành viên WTO để xác định mục tiêu cụ thể của chính sách cơng và lựa chọn mức độ bảo vệ hoặc thực thi không không cần tham vấn của Ban hội thẩm hay Cơ quan phúc thẩm. Quan điểm này được thể hiện trong vụ EC – Asbestos, Cơ quan phúc thẩm cho rằng “Việc các thành viên WTO có quyền xác định mức độ bảo
vệ sức khỏe mà họ thấy phù hợp trong một tình huống nhất định là khơng cần bàn cãi”87. Các thành viên sẽ có nhiều quyền quyết định trong việc đánh giá mức độ phù hợp của mục tiêu theo đuổi, với điều kiện là mục tiêu mà thành viên đã chọn nằm trong phạm vi các ngoại lệ của Điều XX GATT.
Bước tiếp theo là xác định mối liên hệ giữa mục tiêu theo đuổi và biện pháp được áp dụng. Mối liên hệ giữa mục tiêu và biện pháp là cốt lõi của bài kiểm tra tính cân bằng hợp lý (trong cả bối cảnh trong nước và quốc tế).
Trong Điều XX GATT, giữa các điều khoản có sự khác biệt về cách dùng từ về yêu cầu của một biện pháp là “cần thiết” (necessary) nhằm bảo vệ mục tiêu của một chính sách cơng cụ thể (ví dụ như đạo đức cộng đồng; sức khỏe con người, động thực vật) hoặc, thay vì thế, yêu cầu cần phải “liên quan” đến một mục tiêu (ví dụ như bảo tồn nguồn tài nguyên khan hiếm; các sản phẩm sử dụng lao động tù nhân). Do đó, hai thuật ngữ “cần thiết để” (necessary to) và “liên quan đến” (relate to) sẽ được phân tích dưới đây.
a. “Cần thiết để” trong Điều XX.(b) và Điều XX.(d) GATT
Bài kiểm tra tính cần thiết theo Điều XX.(b) và Điều XX.(d) đã xuất hiện trong nhiều nghiên cứu cũng như là một đặc trưng nổi bật trong pháp luật WTO. Thuật ngữ “cần thiết” cũng được sử dụng trong nhiều điều khoản trong các hiệp định khác nhau
87 EC-Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products, Appellate Body Report,
của WTO, do đó khó có thể có được một cách giải thích khn mẫu cho thuật ngữ này. Tuy nhiên, vì lợi ích của sự rõ ràng về mặt pháp lý và phỏng đoán, một cách giải thích hẹp hơn sẽ có ích hơn. Trong mọi trường hợp, theo quyết định của Cơ quan phúc thẩm, bài kiểm tra về tính cần thiết theo Điều XX.(d) có thể thay đổi tùy thuộc vào “tầm quan trọng của các lợi ích chung hoặc các giá trị được bảo vệ bởi luật hoặc
quy định đó” (tức là biện pháp đang được xem xét). Trên thực tế, một cách tiếp cận
khác biệt trong việc giải thích thuật ngữ “cần thiết” sẽ mở ra cánh cửa cho việc tạo ra các bộ án lệ riêng biệt tùy theo vấn đề đang được đề cập. Điển hình như vụ Korea – Beef, Ban hội thẩm dễ dàng cân nhắc rằng u cầu về tính cần thiết khơng được đáp ứng khi có lợi ích kinh tế liên quan, trái ngược với trường hợp liên quan đến sức khỏe cộng đồng như trong vụ Thailand – Cigarettes, Australia - Salmon, EC – Asbestos. Đặc biệt trong vụ Korea – Beef, Cơ quan phúc thẩm đã thẳng thừng bác bỏ tính trung thực của “mức độ thực thi” nhất quán với luật và quy định của WTO mà Hàn Quốc đã nêu, mặc dù trước đó đã nhấn mạnh “khơng có gì phải tranh cãi rằng các Thành
viên của WTO có quyền tự xác định mức độ thực thi của biện pháp sao cho nhất quán với các quy định của WTO”.
Để kiểm tra tính cần thiết của một biện pháp được áp dụng, hai yếu tố được xem xét trong một số vụ tranh chấp cụ thể như sau:
(i) Yêu cầu về mối quan hệ nhân quả
Yêu cầu về mối quan hệ nhân quả là yêu cầu cơ bản mà các Thành viên phải đáp ứng để có thể viện dẫn rằng một biện pháp là “cần thiết” cho việc theo đuổi một mục tiêu chính sách cơng cụ thể. Thuật ngữ “cần thiết để” (necessary to) hàm ý về việc tồn tại một mối quan hệ giữa biện pháp đang bị đe dọa phần ngữ nghĩa tiếp theo của các mệnh đề độc lập của Điều XX mô tả mục tiêu như “bảo vệ đạo đức cộng đồng” (protect public morals), “bảo vệ sức khỏe con người, động, thực vật” (protect human, animal or plant life or health), v.v. Tuy nhiên, yếu tố này sẽ được phân tích
ở phần ngữ nghĩa thể hiện mục tiêu theo đuổi của các điều khoản đơn lẻ trong Điều XX GATT thay vì thuật ngữ “cần thiết”.
Để xác định xem liệu có mối quan hệ nhân quả hay không, ý kiến của chuyên gia hoặc báo cáo của các tổ chức thường trở thành nguồn tham khảo. Ví dụ, trong vụ
Thailand – Cigarettes, Ban hội thẩm đặc biệt đề cập đến một nghị quyết của Tổ chức
Y tế thế giới để nhấn mạnh mối liên hệ nhân quả giữa lệnh cấm quảng cáo thuốc lá và việc hạn chế nhu cầu sử dụng thuốc lá để cải thiện sức khỏe. Trong vụ EC – Asbestos, mối quan hệ nhân quả giữa lệnh cấm của Pháp đối với a-mi-ăng và việc
bảo vệ sức khỏe con người được thiết lập từ kết quả báo cáo của các tổ chức quốc tế, theo đó chỉ ra những rủi ro liên quan đến việc sử dụng a-mi-ăng và kết quả này được xác nhận bởi những chuyên gia mà Ban hội thẩm phỏng vấn.88 Không giống như Hiệp định SPS, yêu cầu về mối liên hệ nhân quả trong Điều XX GATT tương tự như yêu cầu về liên hệ nhân quả của nguyên tắc cân bằng hợp lý được biết đến trong pháp luật EC, liên quan đến cả rủi ro bị đe dọa và mục tiêu theo đuổi. Trên thực tế, trong vụ
EC – Asbestos, Cơ quan phúc thẩm chỉ đơn thuần phân tích xem liệu rủi ro đối với
sức khỏe liên quan đến việc sử dụng a-mi-ăng hoặc các sản phẩm chứa a-mi-ăng hay khơng và liệu sức khỏe con người có thực sự được bảo vệ bằng lệnh cấm đối với các sản phẩm đó hay khơng.89 Hướng phân tích này của Cơ quan phúc thẩm chưa đầy đủ về điểm này, do sự diện diện của mối quan hệ nhân quả giữa biện pháp áp dụng và các rủi ro đang bị đe dọa khơng nhất thiết ngụ ý rằng có mối liên hệ nhân quả giữa biện pháp này và mục tiêu theo đuổi.
Trong vụ Korea – Beef, tuy rằng mối liên hệ nhân quả không được kháng cáo nhưng Cơ quan phúc thẩm cũng đã đưa ra những tuyên bố liên quan về yêu cầu của mối liên hệ hợp lý. Một trong những nhân tố đáng chủ ý để quyết định xem liệu một biện pháp có cần thiết hay khơng là do “mức độ mà biện pháp đóng góp vào việc đạt
được mục tiêu theo đuổi”. Trong trường hợp này, Cơ quan phúc thẩm xem xét thuật
ngữ “cần thiết” gần hơn với nghĩa “không thể thiếu” hơn là “đóng góp vào”. Vì vậy, mức độ của mối liên hệ nhân quả có thể ảnh hưởng nhiều hơn đến quyết định liệu một biện pháp có liên hệ nhân quả với mục tiêu theo đuổi hay khơng. Trước đó, Ban hội thẩm chỉ phân tích xem liệu có mối liên hệ nhân quả giữa biện pháp và mục tiêu mà không xem xét đến mức độ của liên hệ nhân quả. Tương tự, trong báo cáo vụ
88 EC - Measures Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos, Panel report, Ngày 18/09/2000, WT/DS135/R, đoạn 8.188.
89 EC - Measures Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos, Appellate Body report, ngày 12/03/2001, WT/DS135/AB/R đoạn 156-63.
Argentina – Bovine Hides, khi EC đã yêu cầu tham vấn Argentina đối với lệnh cấm
xuất khẩu và việc áp đặt “thuế giá trị gia tăng bổ sung” và “thuế doanh thu ứng
trước” đối với mà Argentine áp dụng đối với việc xuất khẩu da sống và nhập khẩu
da bán thành phẩm, Ban hội thẩm lại cho rằng không thất thiết cần một mối quan hệ nhân quả chặt chẽ. Vì vậy, việc xác định liệu mức độ của mối liên hệ nhân quả có thể dẫn đến việc làm vô hiệu một biện pháp được cho là hợp lý theo Điều XX GATT hay không vẫn chưa thực sự rõ ràng.
Trong khi các biện pháp phải đặt trong mối quan hệ với mục tiêu theo đuổi thì Điều XX lại khơng áp đặt một nghĩa vụ chủ động lên một thành viên phải căn cứ biện pháp của mình một cách hợp lý trên cơ sở đánh giá rủi ro thực tế như yêu cầu của Hiệp định SPS và Hiệp định TBT. Báo cáo của Ban hội thẩm trong vụ EC – Asbestos nhấn mạnh điều này khi đề cập đến thực tế là “Cơ quan phúc thẩm đã khơng tìm cách
mở rộng các nguyên tắc của Hiệp định SPS để xem xét các biện pháp mà Điều XX.(b) đã được viện dẫn”90. Tuy nhiên, điều này không đồng nghĩ với việc những báo cáo đánh giá rủi ro hiện hữu không thể cấu thành những bằng chứng hữu ích để viện dẫn một biện pháp là một trong những ngoại lệ của Điều XX.
Tựu chung lại, trong bài kiểm tra tính cân bằng hợp lý, các biện pháp “cần thiết để” theo đuổi một mục tiêu chính sách cụ thể cần có mối liên hệ nhân quả với mục tiêu đó và/hoặc với rủi ro đang bị đe dọa. Ngoài ra, mức độ của mối liên hệ nhân quả có thể ảnh hưởng đến tính hợp pháp của một biện pháp áp dụng.
(ii) Biện pháp ít mâu thuẫn nhất hoặc ít hạn chế thương mại nhất
Khi giải thích Điều XX.(d), một Ban hội thẩm GATT trước đó cho rằng: “một
bên ký kết không thể biện minh của một biện pháp là mâu thuẫn với một điều khoản khác của GATT là “cần thiết” (…) nếu tồn tại một biện pháp thay thế được kỳ vọng sử dụng một cách hợp lý và không trái với những điều khoản của GATT. Đồng thời, trong trường hợp một biện pháp phù hợp với các điều khoản GATT không có sẵn một
90 EC - Measures Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos, Panel report, Ngày 18/09/2000, WT/DS135/R, đoạn 8.180.
cách hợp lý, bên ký kết bắt buộc phải sử dụng biện pháp ít mâu thuẫn GATT nhất trong các biện pháp có sẵn hợp lý.”91
Điều này đã được áp dụng trong vụ Thailand – Cigarettes, Philippines đã yêu cầu tham vấn Thái Lan liên quan đến một số biện pháp tài chính và hải quan của Thái Lan ảnh hưởng đến sản phẩm thuốc lá từ Philippines. Biện pháp bảo vệ của Thái Lan trên cơ sở Điều XX.(b) đã khơng được ủng hộ vì Thái Lan đã khơng sử dụng những biện pháp hợp lý có sẵn khác nhằm kiểm sốt chất lượng và số lượng của sản phẩm thuốc lá hút, nhằm đạt được các mục tiêu chính sách tương tự mà chính phủ Thái Lan theo đuổi.92 Tương tự như vụ US - Malt Beverages, Ban hội thẩm thậm chí cịn đi xa hơn khi nhận thấy các biện pháp của Mỹ áp dụng với việc phân phối các đồ uống có cồn khơng thể được biện minh theo Điều XX.(d) do Mỹ đã thất bại trong việc chứng minh biện pháp được áp dụng là ít hạn chế nhất.93
Khi nhận định án lệ này, Matto và Mavroidis cho rằng hàm ý của án lệ là bên viện dẫn biện pháp có nghĩa vụ phải chứng minh (1) khơng có biện pháp thay thế và nhất quán tồn tại một cách hợp lý và, nếu có (2) biện pháp được lựa chọn phải ít mâu thuẫn nhất.94
Trong vụ Korea – Beef, yêu cầu (2) được làm rõ, tức là chỉ ra biện pháp áp dụng ít tạo ra các tác động hạn chế hơn đối với hàng hố nhập khẩu.95 Do đó, cơ quan phúc thẩm đã xem xét “tính cần thiết” theo hướng có thể định lượng được hơn là dựa trên tính hạn chế thương mại, thay vì dựa trên mức độ nhất quán. Khi đó, thuật ngữ “cần thiết” và yêu cầu về nguyên tắc cân bằng hợp lý được xem xét tương tự như kiểm tra tính cân bằng hợp lý trong Hiệp định SPS. Từ đó, kết luận được đưa ra là ngoài các
91 United States - Section 337 of the Tariff Act of 1930 (US - Section 337), GATT Appellate Body report, ngày 7/11/1989, BISD 36/402 (1990), đoạn 5.26.
92 Thailand - Customs and Fiscal Measures on Cigarettes from the Philippines, Appellate Body report, 17/06/2011, WT/DS371/AB/R, đoạn 81.
93 United States - Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverage, GATT Panel report, ngày
19/07/1992, DS23/R, đoạn 5.52.
94 Aaditya Mattoo and Petros Mavroidis, “Trade, Environment and the WTO: The Dispute Settlement Practice Relating to Article XX of GATT” in Ernst-Ulrich Petersmann, International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System, First edition, Kluwer Law International, 1997, tr. 337.
95 Korea — Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef, Appellate Body report, ngày 11/12/2000, WT/DS161/AB/R, đoạn 163 “Khi các hạn chế xuất khẩu bị đe dọa, tiêu chí định lượng có lẽ sẽ là các sản phẩm xuất khẩu”.
biện pháp hạn chế thương mại và không phù hợp với GATT, các biện pháp hạn chế thương mại phù hợp với GATT cũng có thể được xem xét để xác định xem một Thành viên WTO có tuân thủ yêu cầu “cần thiết” hay không.
Đặc biệt, trong án lệ Argentina – Bovine Hides, Ban hội thẩm đã không khai thác
được liệu có một biện pháp thay thế có sẵn, ít hạn chế thương mại hơn mà vẫn tuân thủ luật thuế của Argentina hay không. Tương tự như Báo cáo của Cơ quan phúc thẩm trong vụ US – Gasoline, Ban hội thẩm trước tiên khẳng định một cách chính xác rằng họ sẽ khơng xem xét liệu khía cạnh phân biệt đối xử của các biện pháp thuế bị thách thức có “cần thiết” để đảm bảo sự tn thủ khơng96. Phần giải thích này của Ban hội thẩm về tính “cần thiết” liên quan đến yêu cầu về sự liên hệ nhân quả nhiều hơn và yêu cầu Ban hội thẩm phải tính đến biện pháp tổng thể. Tuy nhiên, điều này không thể trở thành lý do để ngăn cản Ban hội thẩm tiếp tục cuộc điều tra của mình và cân nhắc xem liệu có một biện pháp ít hạn chế thương mại hơn được Argentina áp dụng để đạt được kết quả tương tự97. Ban hội thẩm đã điều tra xem liệu có các biện pháp tồn tại khác đối với hệ thống thuế của Argentina hay không khi xem xét sự tuân thủ với phần mở đầu của Điều XX và, đặc biệt, khi cân nhắc nếu các biện pháp bị thách thức liệu có cấu thành một sự phân biệt “chính đáng” (justifiable). Tuy nhiên, có ý kiến cho rằng Ban hội thẩm nên đưa ra những kết luận đó khi xem xét tính “cần
thiết” của biện pháp đang bị đe dọa. Nếu không, yêu cầu về mối liên hệ nhân quả
trong bài kiểm tra tính “cần thiết” sẽ trở nên lỏng lẻo như quy định tại Điều XX.(g), trong đó các biện pháp chỉ đơn thuần là “liên quan đến” mục đích bảo vệ mơi trường.
b. “Liên quan đến...” trong Điều XX.(g) GATT
Câu hỏi đặt ra là ngồi thuật ngữ “cần thiết”, thì khi xác định một biện pháp áp dụng có nằm trong ngoại lệ Điều XX theo nguyên tắc cân bằng hợp lý còn địi hỏi u cầu khác khơng. Ví dụ, để thuộc trường hợp ngoại lệ của Điều XX. (g) được viện dẫn trong tất cả các trường hợp của WTO liên quan đến các biện pháp bảo vệ môi
96 Argentina — Measures Affecting the Export of Bovine Hides and the Import of Finished Leather, Panel report, ngày 05/01/2001, WT/DS155/R, footnote 560.
97 Ban hội thẩm xem xét khía cạnh đó như một phần của thử nghiệm 'sự cần thiết' ở Korea — Measures
Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef, Appellate Body report, ngày 11/12/2000, WT/DS161/R,