CHƯƠNG I TỔNG QUAN VỀ NGUYÊN TẮC CÂN BẰNG HỢP LÝ
2.2. Áp dụng nguyên tắc “cân bằng hợp lý” nhằm đánh giá các biện pháp đáp
2.2.1. Trợ cấp và biện pháp đối kháng
So với vai trò của nguyên tắc cân bằng hợp lý trong bối cảnh quy định của DSU, nguyên tắc cân bằng hợp lý dường như đóng vai trị lớn hơn trong các tranh chấp liên quan đến trợ cấp bị cấm và trợ cấp có thể bị khiếu kiện theo Hiệp định SCM. Về mặt thuật ngữ trong các quy định của Hiệp định SCM về các biện pháp khắc phục phần nào khác so với thuật ngữ được sử dụng trong DSU về các hành vi trả đũa. Trong khi DSU yêu cầu các biện pháp đối kháng phải tương đương thì các biện pháp đối kháng trong Hiệp định SCM yêu cầu sự “phù hợp”128 liên quan đến các trợ cấp bị cấp và “tương xứng”129 trong phạm vi các trợ cấp có thể bị khiếu kiện.
2.2.1.1. Trợ cấp bị cấm
Các khoản trợ cấp bị coi là bị cấm theo quy định tại Điều 3.1 Hiệp định SCM như sau:
“(a) quy định khối lượng trợ cấp, theo luật hay trong thực tế, dù là một điều kiện riêng biệt hay kèm theo những điều kiện khác, căn cứ vào kết quả thực hiện xuất khẩu, kể cả những khoản trợ cấp minh hoạ tại Phụ lục I;
(b) quy định khối lượng trợ cấp, dù là một điều kiện riêng biệt hay kèm theo những điều kiện khác, ưu tiên sử dụng hàng nội địa hơn hàng ngoại.”
Theo đó, khi một Thành viên có lý do để tin rằng một khoản trợ cấp bị cấm đang được một Thành viên khác áp dụng hay duy trì, thì Thành viên có thể u cầu được
128 Điều 4.10 và 4.11 Hiệp định SCM.
tham vấn với Thành viên kia130, và sau đó biện pháp đang được nêu ra sẽ được Ban hội thẩm yêu cầu sự trợ giúp của Nhóm Chuyên gia thường trực (theo Hiệp định gọi tắt là “PGE”) để đánh giá xem có phải là trợ cấp bị cấm hay không131. Nếu biện pháp nêu ra được xác định là trợ cấp bị cấm, Ban hội thẩm sẽ khuyến nghị Thành viên đang duy trì trợ cấp bỏ ngày trợ cấp, trong trường hợp báo cáo của ban hội thẩm bị kháng cáo, thời gian giải quyết kháng cáo không được quá 60 ngày và báo cáo của Cơ quan phúc thẩm sẽ được DSB thông qua. Nếu khuyến nghị của DSB không được thực thi trong thời gian hợp lý, DSB sẽ cho phép thành viên có khiếu nại áp dụng biện pháp đối kháng “phù hợp”(appropriate), được quy định tại Điều 4.10 Hiệp định SCM.
Thuật ngữ “phù hợp” cũng được sử dụng trong Điều XXIII.2 GATT về việc định chỉ nhượng bộ. Thực tế, các biện pháp đối kháng trong GATT chỉ yêu cầu “phù hợp với hoàn cảnh” (appropriate in the circumstances). Trong báo cáo duy nhất của Ban công tác GATT về vấn đề này, sự phù hợp của các biện pháp đối kháng được xem xét từ góc độ: (i) tính chất phù hợp của biện pháp và (ii) mức độ của biện pháp đối kháng so với tình trạng thiệt hại phải gánh chịu132. Dường như hai góc độ xem xét này khá tương đồng với yêu cầu về “biện pháp ít thương mại nhất” khi có nhắc đến tính phù hợp của một biện pháp với các yêu cầu của Hiệp định và yêu cầu về một sự cân bằng so sánh giữa biện pháp và thiệt hại phải gánh chịu.
Điển hình vụ Brazil – Aircraft là minh chứng cho việc giải thích và áp dụng yêu cầu “phù hợp” của Điều 4.10 Hiệp định SCM. Canada đã khởi kiện chính phủ Brazil về việc nước này trợ cấp xuất khẩu cho ngành công nghiệp tàu bay trong nước và hành động này của Brazil đã được AB kết luận là nội dung thuộc trợ cấp bị cấm. Dù vậy sau đó, trong thời gian hợp lý mà cơ quan giải quyết tranh chấp đưa ra, Brazil đã không thực thi phán quyết và Canada đã yêu cầu được áp dụng biện pháp trả đũa buộc Brazil bồi thường một số tiền tính trên tổng giá trị trợ cấp xuất khẩu của Brazil. Trước cơ quan Trọng tài, Brazil phản đối biện pháp này của Canada bởi Brazil cho rằng mức độ của biện pháp trả đũa cần phải dựa trên sự tương ứng với mức độ triệt tiêu
130 Điều 4.1 Hiệp định SCM.
131 Điều 4.5 Hiệp định SCM.
132 Axel Desmedt, “Proportionality in WTO Law”, Journal of International Economic Law, 2001, Vol. 4, No.3, tr. 451.
hoặc gây phương hại như tại quy định của khoản 4 Điều 22 Thỏa thuận DSU. Tuy nhiên, các trọng tài đã phản đối lập luận bày của Brazil vì cho rằng các các thuật ngữ như “tương ứng”, “mức độ triệt tiêu” hoặc “gây phương hại” không xuất hiện trong Điều 3 và Điều 4 của Hiệp định SCM. Do đó, trong khn khổ Hiệp định SCM, khơng có nghĩa vụ pháp lý nào được áp dụng các biện pháp định chỉ nhượng bộ hoặc các nghĩa vụ khác tương đương với mức độ triệt tiêu hoặc gây phương hại, hay nói cách khác quy định tại Điều 4.10 SCM khơng có một sự dẫn chiếu nào đến Điều 22.4 DSU133. Vì vậy, Trọng tài đã kết luận rằng đối với một trợ cấp xuất khẩu bị cấm, mức độ của biện pháp đối kháng phải tương ứng với khối lượng trợ cấp là “phù hợp”134.
Quyết định này của Trọng này đã gây ra nhiều tranh cãi, đồng thời cũng thể hiện một sự đánh giá phiến diện của Cơ quan giải quyết tranh chấp khi dẫn chiếu quy định của các Hiệp định. Từ thực tế vụ Brazil – Aircraft, một số lỗ hổng trong quy định có thể kể đến như sau:
(i) Về tính phù hợp của một biện pháp
Khi so sánh yêu cầu về các biện pháp đối phó của Hiệp định SCM và DSU, có thể thấy rằng Hiệp định SCM đề cao vai trò của Cơ quan giải quyết tranh chấp khi quyết định một Thành viên được áp dụng một biện pháp đối kháng. Thay vì yêu cầu về một sự so sánh cân bằng, DSU sẽ “cho phép Thành viên có khiếu nại áp dụng biện
pháp đối kháng phù hợp”, trong khi tiêu chí “phù hợp” cũng khơng được bóc tách
một cách rõ ràng. Tại chú thích của Điều 4.10 Hiệp định SCM quy định “Cách diễn
đạt này không nhằm cho phép áp dụng các biện pháp đối kháng không tương xứng với thực tế nội dung trợ cấp bị cấm theo các quy định này”. Một lần nữa, thuật ngữ “thực tế nội dung trợ cấp bị cấm” lại không được quy định một cách rõ ràng, dẫn
đến việc thiếu cơ sở để xác định tính tương xứng của một biện pháp đối kháng, rằng
133 Quyết định của Trọng tài, vụ kiện Brazil - Aircraft, như chú thích 110, đoạn 3.56 - 3.57.
134 Các Trọng tài cũng xem xét các lập luận và bằng chứng do các bên đệ trình liên quan đến cách tiếp cận dựa trên mức độ vơ hiệu hố hoặc suy giảm khả năng của Canada. Họ lưu ý rằng cách tiếp cận này ngụ ý - như bất kỳ trường hợp phản thực tế nào - nhiều giả định hơn là cách tiếp cận dựa trên số tiền trợ cấp. Các Trọng tài cho rằng, nếu việc tính tốn các biện pháp đối phó phù hợp dựa trên số tiền trợ cấp phù hợp với Điều 4.10 của Hiệp định SCM, thì nên thực hiện theo cách tiếp cận này vì nó có thể dẫn đến một kết quả khách quan hơn.
thực tế trợ cấp bị cấm cần được hiểu là tổng giá trị trợ cấp hay là thiệt hại do trợ cấp gây ra.
(ii) Mức độ của biện pháp đối kháng so với tình trạng thiệt hại phải gánh chịu
Tổng lượng trợ cấp của một quốc gia có thể cao hơn khả năng gây ra hoặc mức độ thiệt hại mà một quốc gia phải gánh chịu. Vì vậy, nếu như phán quyết của Trọng tài, thiệt hại thực tế của một quốc gia khơng đóng vai trị đối với việc xác định mức độ của biện pháp pháp đối kháng thì việc một quốc giá phải bồi thường nhiều lần cho cùng một tổng khối lượng trợ cấp khi bị nhiều quốc gia khởi kiện vào những thời điểm khác nhau là hồn tồn có thể xảy ra. Lý do là các nước khởi kiện đều sẽ được bồi thường một mức tương ứng với tổng khối lượng trợ cấp mà không cần xét đến yếu tố mức độ thiệt hại mà trợ cấp bị cấm gây ra. Tuy rằng Trọng tài đã lập luận rằng nếu nhiều nước khởi kiện thì biện pháp đối kháng được cho phép phụ thuộc vào số lượng nước khởi kiện135, nhưng điều này chỉ có khả năng áp dụng nếu các nước khởi kiện cùng một thời điểm, Đồng thời, khi áp dụng nguyên tắc cân bằng hợp lý, yếu tố số lượng nước khởi kiện không được xem xét.
Ngoài ra, khi xem xét Điều 19.2 Hiệp định SCM quy định về việc áp dụng thuế đối kháng tuy rằng dựa trên tổng mức trợ cấp nhưng khuyến nghị “nên thấp hơn tổng mức trợ cấp”. Điều này đã phần nào ngụ ý đến việc cần phải xem xét đến mức độ thiệt hại mà trợ cấp gây ra, phù hợp với yếu tố đánh giá một biện pháp là phù hợp theo nguyên tắc cân bằng hợp lý khi xét đến mối quan hệ giữa biện pháp áp dụng và mục tiêu. Ở đây, mục tiêu khi áp dụng các biện pháp đối kháng là mong muốn sự bù đắp và ngăn chặn thiệt hại do trợ cấp gây ra, đồng thời hướng đến tạo sự tuân thủ cam kết quốc tế. Do đó, nếu áp dụng biện pháp mà không dựa trên việc xem xét đến thiệt hại mà Thành viên phải gánh chịu thì biện pháp đáp trả sẽ mang tính trừng phạt vơ lý và không cân bằng.
135 Brazil - Export Financing Programme for Aircraft, Arbitration’s decision, ngày 28/08/2000, WT/DS46/ARB, đoạn 3.59.
Quay lại với Điều 4.10 Hiệp định SCM, chính vì khơng đưa ra được những tiêu chí cụ thể để một biện pháp được xem là phù hợp nên mới dẫn đến những cách giải thích khơng chính đáng của Cơ quan giải quyết tranh chấp. Vì vậy, việc áp dụng biện pháp đối kháng với trợ cấp bị cấm dựa trên quy định chung tại Điều 22.4 DSU là cần thiết nếu Hiệp định SCM khơng có sự phân tích thỏa đáng.
2.2.1.2. Trợ cấp có thể bị khiếu kiện
Trợ cấp có thể bị khiếu kiện được quy định tại Điều 5 Hiệp định SCM và nếu một Thành viên cho rằng biện pháp trợ cấp mà Thành viên kia đang áp dụng gây ra những tổn hại quy định tại Điều 5 có quyền yêu cầu tham vấn với Thành viên kia.
Tuy nhiên, khác với trợ cấp bị cấm, yêu cầu tham vấn phải được nêu rõ bằng chứng hiện có về sự tồn tại và tính chất của khoản trợ cấp đã nêu và thiệt hại mà nó gây ra cho ngành sản xuất trong nước, hay sự vơ hiệu hố, suy giảm hoặc thiệt hại nghiêm trọng gây ra với quyền lợi của Thành viên yêu cầu136. Và khi DSB thông qua xác định bất kỳ trợ cấp nào dẫn đến những hành động có hại tới quyền lợi của một thành viên khác, thì Thành viên áp dụng trợ cấp sẽ có những biện pháp thích hợp để loại bỏ tác động có hại đó hoặc loại bỏ trợ cấp137. Nếu trong thời gian 6 tháng, Thành viên đó khơng thực hiện những biện pháp nhằm loại bỏ tác động có hại hoặc loại bỏ trợ cấp, DSB sẽ cho phép bên khiếu nại có biện pháp đối kháng, tương xứng với mức độ và tính nhất quán của tác động có hại đã được xác định trước.138
Các yêu cầu về nguyên tắc cân bằng hợp lý trong quá trình đánh giá một trợ cấp có thể bị khiếu kiện dường như không rõ ràng, mà chỉ được thể hiện qua thuật ngữ “tương xứng” và lần đầu tiên thuật ngữ này được xem xét và phân tích là trong vụ US
– Upland Cotton. Ở đây, Brazil khiếu kiện Hoa Kỳ thực hiện trợ cấp cho ngành sản
xuất bông trong nước gây thiệt hại cho ngành sợi bông trên thế giới. Hoa Kỳ đã thực hiện những trợ cấp có thể bị khiếu kiện như: thanh tốn khoản vay tiếp cận thị trường; bồi thường cho doanh nghiệp xuất khẩu trong nước khi mua phải bông cao giá hơn, thanh tốn cho chi phí đảo lộn chu kỳ. Các trợ cấp này đã làm giảm giá bán của sợi
136 Điều 7.2 Hiệp định SCM.
137 Điều 7.8 Hiệp định SCM.
bông trên thế giới gây thiệt hại cho Brazil và các nước khác. Để lý giải cho từ “tương xứng”, các Trọng tài dựa theo định nghĩa trong từ điển rằng “tương xứng” là cân bằng về mức độ biện pháp hoặc phạm vi tương ứng về kích thước, số lượng hoặc mức độ.139 Dẫn chiếu đến Điều 7.9 Hiệp định SCM, Trọng tài cho rằng sự “tương xứng” ở đây về căn bản là sự cân bằng giữa biện pháp đối phó và “mức độ và tính chất của
tác động có hại đã xác định được”. Một bài kiểm tra về sự tương xứng được xác định
trên dựa trên cả yếu tố định lượng và định tính, “mức độ” của các tác động có thể được hiểu là yếu tố định lượng, trong khi “tính chất” lại dường như đề cập đến yếu tố định tính. Tuy nhiên, “tương xứng” khơng địi hỏi sự cân bằng chính xác về mặt số học mà thuật ngữ này yêu cầu mối quan hệ giữa biện pháp và tác động phải là sự cân bằng hợp lý.
Qua vụ kiện này cho thấy các Trọng tài đã công nhận và vận dụng yếu tố cân bằng hợp lý trong giải thích về thuật ngữ “tương xứng” tại Điều 7.9 Hiệp định SCM. Bởi dù có vi phạm xảy ra nhưng quyền lợi của bên đã gây thiệt hại vẫn quan trọng và cần được đảm bảo theo đúng tinh thần thỏa thuận quốc tế. Nguyên tắc cân bằng hợp lý theo đó đã được sử dụng trong lý giải ở trên như một sự phân định công bằng giữa các mối quan hệ.