CHƯƠNG I TỔNG QUAN VỀ NGUYÊN TẮC CÂN BẰNG HỢP LÝ
2.1. Áp dụng nguyên tắc “cân bằng hợp lý” trong việc đảm bảo thực thi đúng
2.1.2. Nghĩa vụ chủ động – Hiệp định SPS
Không giống như Hiệp định GATT, Hiệp định SPS không liệt kê những những biện pháp là ngoại lệ cho những vi phạm chung, mà đưa ra những quy định như là nghĩa vụ chủ động của các Thành viên. Theo đó, các Thành viên có thể chủ động linh hoạt quy định các biện pháp vệ sinh an toàn thực phẩm hoặc kiểm dịch động, thực vật trong hệ thống pháp luật quốc gia sao cho tuân thủ các yêu cầu của Hiệp định. Tuy nhiên, nội dung yêu cầu của nguyên tắc cân bằng hợp lý vẫn được bao hàm trong Hiệp định này, cụ thể như sau:
2.1.2.1. Yêu cầu “biện pháp ít hạn chế thương mại nhất”
Trong phạm vi nguyên tắc cân bằng hợp lý của Hiệp định SPS, một biện pháp được đánh là là “ít hạn chế thương mại nhất” phải thỏa mãn những yếu tố sau:
(i) Không hạn chế thương mại nhiều hơn yêu cầu
Hiệp định SPS cũng yêu cầu các biện pháp không được “hạn chế thương mại
hơn yêu cầu”. Điều 5.6 Hiệp định SPS quy định: “…các Thành viên phải đảm bảo những biện pháp đó khơng gây hạn chế thương mại hơn các biện pháp cần có để đạt được mức bảo vệ động-thực vật cần thiết, có tính đến tính khả thi về kỹ thuật và kinh tế.”
Trong vụ Australia – Salmon, lần đầu tiền Điều 5.6 được viện dẫn, Ban hội
thẩm đã giải thích ý nghĩa của “không hạn chế thương mại nhiều hơn yêu cầu” chủ yếu dựa vào chú thích của điều khoản. Từ chú thích này, Cơ quan phúc thẩm đã chắt lọc một thử nghiệm dựa trên ba khía cạnh114, theo đó, một biện pháp SPS sẽ hạn chế thương mại hơn so với yêu cầu khi: (i) Một biện pháp SPS khác có sẵn hợp lý, có tính đến tính khả thi về kinh tế và kỹ thuật; (ii) Biện pháp này đạt được mức độ bảo vệ vệ sinh hoặc kiểm dịch động thực vật thích hợp của Thành viên; và (iii) Biện pháp này ít hạn chế thương mại hơn đáng kể so với biện pháp SPS gây tranh cãi.
Ba yếu tố trên được áp dụng để phát hiện những vi phạm Điều 5.6 Hiệp định SPS và nghĩa vụ chứng minh biện pháp được áp dụng đáp ứng được ba yêu cầu thuộc về bên khiếu nại.115
Trong ba yếu tố trên, nhiều ý kiến tranh cãi tồn tại xung quanh việc lý giải yếu tố thứ (ii). Để xác định liệu một biện pháp có đạt được mức độ bảo vệ thích hợp do Thành viên lựa chọn hay không, trước tiên phải xác định mức độ bảo vệ của Thành viên được đề cập là gì. Trong vụ Australia – Salmon, Cơ quan phúc thẩm khẳng
định rằng việc xác định mức độ bảo vệ thích hợp là đặc quyền của các Thành viên liên quan chứ không phải của Ban hội thẩm hoặc Cơ quan phúc thẩm.116 Hay nói cách khác, về mặt lý thuyết, các Thành viên có thể chọn một mức độ bảo vệ lên đến mức
114 Australia - Measures Affecting Importation of Salmon, Report of the Panel, 12/06/1998,
WT/DS18/R, đoạn 8.167; and Australia - Measures Affecting Importation of Salmon, Appellate Body Report, 20/10/1998, WT/DS18/AB/R, đoạn 180.
115 Japan - Measures Affecting Agricultural Products, Appellate Body Report, 22/02/1999,
WT/DS76/AB/R, đoạn 118-31.
116 Australia - Measures Affecting Importation of Salmon, Appellate Body Report, 20/10/1998,
“khơng có rủi ro”117. Trong vụ EC – Asbestos, Cơ quan phúc thẩm cũng lưu ý rằng quyền xác định mức độ bảo vệ sức khỏe của quốc gia thành viên WTO mà họ cho là thích hợp trong một tình huống nhất định là khơng thể tranh cãi. Cụ thể, ở đây, Pháp đã lựa chọn mức độ bảo vệ sức khỏe cộng đồng là “ngăn chặn” các rủi ro sức khỏe liên quan đến a-mi-ăng, và thiết lập biện pháp cấm tất cả các dạng a-mi-ăng amphibole và hạn chế nghiêm ngặt việc sử dụng a-mi-ăng chrysotile rõ ràng để đạt được mức độ bảo vệ đó118. Thêm vào đó, Ban hội thẩm sẽ khơng có quyền dùng lý lẽ của mình về mức độ bảo vệ để thay thế ngụ ý cho mức độ mà Thành viên đã lựa chọn.
Trên cơ sở đó, Cơ quan phúc thẩm trong vụ Australia – Salmon đã lật lại kết luận của Ban hội thẩm về mức độ bảo vệ của Australia, dựa trên mức độ đạt được của biện pháp SPS bị thách thức thay vì sự xác định rõ ràng của Australia về mức độ vệ sinh “cao” hoặc “rất thận trọng” nhằm mục đích giảm xuống “mức độ cực
thấp”, “trong khi khơng dựa vào cách tiếp cận khơng có rủi ro” trong quá trình tố
tụng của WTO.119
Trong thủ tục tiếp theo của Điều 21.5 DSU – về tính nhất quán của Australia trong việc thực thi phán quyết của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm – Ban hội thẩm một lần lần phân tích liệu biện pháp SPS mới có hạn chế thương mại hơn mức yêu cầu hay không. Điều này sau đó được đề cập rằng mức độ bảo vệ của Australia theo nhưng Ban Phúc thẩm xác định là “không được rõ ràng”120. Hơn thế nữa, Ban hội thẩm nhận thấy rằng bắt buộc phải xem xét tính nhất quán của biện pháp mới với Điều 5.6 Hiệp định SPS trên cơ sở xác định mức độ thích hợp của biện pháp bảo vệ, và phát hiện rằng một số khía cạnh của biện pháp SPS mới mà Australia áp dụng vẫn không tuân thủ Hiệp định SPS.
117 Câu hỏi đặt ra là liệu một lựa chọn như vậy có ln khả thi hay khơng, vì Thành viên được đề cập sẽ phải chứng minh rằng các biện pháp của mình phù hợp với mức độ bảo vệ là "khơng rủi ro".
118 European Communities - Measures Affecting Asbestos and Asbestos-containing Products, WT/DS135/AB/R, đoạn 168.
119 Australia - Measures Affecting Importation of Salmon, Apellate Body report, ngày 20/10/1998, WT/DS18/AB/R, đoạn 197.
120 Australia - Measures Affecting Importation of Salmon, Panel report, ngày 12/06/1998, W/DS18/RW, đoạn 7.129.
Từ góc độ vụ tranh chấp này, có thể nhận định rằng, nguyên tắc cân bằng hợp lý như được quy định tại Hiệp định SPS không nên cho phép một thẩm phán cân bằng các lợi ích cạnh tranh khác nhau. Mức độ của sự bảo vệ không phải là điều đang bị đe dọa theo nghĩa vụ cân bằng hợp lý, nói cách khác, mục tiêu và mục đích của biện pháp (tức là mức độ bảo vệ mà quốc gia Thành viên mong muốn đạt được) không bị xem xét bởi nguyên tắc cân bằng hợp lý quy định tại Điều 5.6 Hiệp định SPS. Thay vào đó, một khi mức độ bảo vệ được lựa chọn, ban hội thẩm chỉ nên điều tra xem liệu có biện pháp thay thế SPS nào ít hạn chế thương mại hơn mà có khả năng đạt được mức độ bảo vệ tương tự (bao gồm cả khả năng khơng cần biện pháp nào). Các biện pháp đó phải khả thi về mặt kỹ thuật và kinh tế. Yêu cầu về sự cân bằng hợp lý này do đó đã được giới hạn đối với các cơng cụ chính sách đã được lựa chọn để đạt được mức độ bảo vệ đã xác định trước đó.
Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, đặc quyền lựa chọn mức độ bảo vệ của một quốc gia Thành viên khơng thể khiến cho việc kiểm tra tính cân bằng hợp lý theo Điều 5.6 Hiệp định SPS trở nên vô nghĩa. Trong vụ Australia – Salmon, Cơ quan phúc thẩm tiến xa hơn khi giải thích một nghĩa vụ của các Thành viên WTO là phải xác định được rõ ràng mức độ bảo vệ mà họ cho là thích hợp121. Tuy quan điểm này vẫn đang được tranh cãi, nhưng Cơ quan phúc thẩm tiếp tục lập luận của mình cho rằng, nếu quốc gia Thành viên không xác định được mức độ thích hợp của biện pháp, hoặc thực hiện biện pháp thiếu độ chính xác thì “mức độ bảo vệ thích hợp sẽ được
thiết lập bởi ban hội thẩm trên cơ sở mức độ bảo vệ được phản ánh trong biện pháp SPS được áp dụng trên thực tế”122.
Do đó, một Thành viên có thể muốn hạn chế sự can thiệp của ban hội thẩm vào việc xác định mức độ bảo vệ của mình bằng cách đưa ra quyết định trước của mình một cách rõ ràng. Tuy nhiên, trong bất kỳ trường hợp nào, cơ quan Phúc thẩm vẫn có thể bác bỏ một mức độ bảo vệ đã được tuyên bố do sự mâu thuẫn của các biện pháp
121 Australia — Measures Affecting Importation of Salmon, Apellate Body report, ngày 20/10/1998, WT/DS18/AB/R, đoạn 206.
tương ứng được áp dụng123. Vì vậy, khi một mức độ bảo vệ được lựa chọn (kể cả trước hoặc sau khi áp dụng một biện pháp SPS), không chắc chắn rằng trong một số giai đoạn của một tranh chấp WTO có khả năng xảy ra, một Thành viên có thể phải chứng minh rằng các biện pháp của mình là phù hợp để đạt được mức độ bảo vệ đó. Trong q trình tiến hành các thủ tục tố tụng của WTO, tính trung thực của một mức độ bảo vệ đã được nêu ra của thành viên có khả năng khơng thuyết phục được ban hội thẩm hoặc Cơ quan Phúc thẩm124. Tóm lại, đặc quyền của một Thành viên được lựa chọn mức độ bảo vệ không nên được đánh giá quá cao, và đặc quyền này không đại diện cho một sự thiếu sót trong việc hợp pháp hố các biện pháp SPS.
Trong quá trình áp dụng nguyên tắc cân bằng hợp lý trong Hiệp định SPS, yêu cầu về cân bằng và so sánh dường như được bao hàm trong bài kiểm tra về biện pháp không hạn chế thương mại nhiều hơn yêu cầu trong quá trình xác định mức độ bảo vệ thích hợp của các thành viên.
(ii) Căn cứ khoa học xác đáng
Điều 2.2 Hiệp định SPS quy định: “Các Thành viên phải đảm bảo rằng bất kỳ
biện pháp vệ sinh động – thực vật nào cũng chỉ được áp dụng…và dựa trên nguyên tắc khoa học và khơng được duy trì thiếu căn cứ khoa học xác đáng…”. Nguyên tắc cân bằng hợp lý cũng được phản ánh trong cụm từ “căn cứ khoa học xác đáng” tại Điều 2.2 Hiệp định này.
Cơ quan Phúc thẩm trong vụ Japan – Apples đồng ý với những phân tích của Ban hội thẩm đối với biện pháp mà Nhật Bản áp dụng, theo đó, một biện pháp theo Ban hội thẩm sẽ khơng có căn cứ khoa học xác đáng nếu mối quan hệ hợp lý hoặc khách quan giữa biện pháp và căn cứ khoa học liên quan không tồn tại125. Trong vụ kiện, Hoa Kỳ đã khởi kiện Nhật Bản về việc Nhật Bản hạn chế nhập khẩu táo của Hoa Kỳ vào thị trường Nhật Bản nhằm mục đích ngăn chặn sự lây lan của vi khuẩn
123 Korea — Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef, Appellate Body report, ngày 11/12/2000, WT/DS161/R, đoạn 178.
124 Trích dẫn như trên. Tuy nhiên, trong vụ Australia - Salmon case, Cơ quan Phúc thẩm dựa vào mức độ bảo vệ của Úc như đã nêu trong các đệ trình của mình trong quá trình tố tụng của Ban Hội thẩm.
125 Japan - Measures Affecting the Importation of Apples, Appellate Body report, ngày 26/11/2003, WT/DS245/AB/R, đoạn 147.
Erwinia amylovora gây ra bệnh cháy lá trên thực vật. Ban hội thẩm sau khi nghiên cứu thông tin nhận thấy rằng những quả táo chưa chín có thể nhiễm vi khuẩn này126 và tồn tại trong quả qua những giai đoạn vận chuyển, bảo quản, nhưng theo các căn cứ khoa học thì loại vi khuẩn này khơng có khả năng lây truyền qua lớp thùng hàng bởi không thể tồn tại bên ngồi thùng đựng. Vì vi khuẩn này chỉ gây hại đến thực vật nên để có thể lây truyền trong phạm vi nước Nhật, chúng phải truyền qua giống cây của nước này, mà cho đến nay, Ban hội thẩm vẫn chưa thấy tồn tại một thử nghiệm nào liên quan cho thấy sự lây truyền như vậy127. Trên cơ sở này, Ban hội thẩm kết luận rằng từ các căn cứ khoa học cho thấy một nguy cơ không đáng kể của việc nhập khẩu táo gây ra sự lây truyền vi khuẩn gây bệnh cháy lá. Nói cách khác, táo khơng phải là phương tiện làm lây truyền vi khuẩn này vào Nhật Bản, do đó, biện pháp cấm nhập khẩu mà Nhật Bản áp dụng là không có căn cứ khoa học, khơng có mối quan hệ hợp lý với nguy cơ lây bệnh. Biện pháp được cho rằng là không cân bằng hợp lý với nguy cơ được xác định, nói cách khác, biện pháp đã khơng có sự tương xứng với mục tiêu cần đạt là chống lại các nguy cơ có thể xảy ra cho con người và động thực vật quy định tại Điều 5.5 Hiệp định SPS. Vì vậy, Nhật Bản phải gỡ bỏ lệnh cấm nhập khẩu táo từ Mỹ.
2.1.2.2. Yêu cầu phân tích hai bước
Tuy rằng Hiệp định SPS không quy định rằng một biện pháp phải đáp ứng được Phần mở đầu Điều XX GATT nhưng nội dung này đã được bao hàm trong nội dung Điều 5.5 SPS, theo đó: “Mỗi thành viên sẽ tránh sự phân biệt tùy tiện hoặc vô
căn cứ về mức bảo vệ…. nếu sự phân biệt đó dẫn đến phân biệt đối xử hoặc hạn chế trá hình đối với thương mại quốc tế”.
Ở đây, các cụm từ “phân biệt tùy tiện hoặc vô căn cứ”, “phân biệt đối xử”, “hạn chế trá hình đối với thương mại quốc tế” đã thể hiện nội dung của Phần mở đầu Điều
126 Japan - Measures Affecting the Importation of Apples, Panel report, ngày 15/07/2003, WT/DS245/R, đoạn 8.142 - 8.171.
127 Japan - Measures Affecting the Importation of Apples, Panel report, ngày 15/07/2003, WT/DS245/R, đoạn 8.168 - 8.171.
XX GATT, nhưng được thu hẹp hơn trong phạm vi xác định mức bảo vệ sẽ được phân tích trong phần dưới đây.
2.1.2.4. Kết luận
Hiệp định SPS đã đưa ra một nghĩa vụ mới đối với các Thành viên WTO, tương tự với một số điều kiện của Nguyên tắc cân bằng hợp lý trong pháp luật EC. Vì vậy, về mặt thủ tục, trái ngược với những án lệ của GATT, nghĩa vụ độc lập này có thể trở thành một đối tượng khiếu kiện trước cơ chế giải quyết tranh chấp WTO. Hiển nhiên, nếu một trường hợp được đưa ra trên cơ sở nguyên tắc cân bằng hợp lý, bên khiếu kiện phải chịu gánh nặng chứng minh những nghĩa vụ tương xứng liên quan đã bị vi phạm.
Về bản chất của yêu cầu cân bằng hợp lý theo Hiệp định SPS, tức là tồn tại một mối liên hệ nhân quả với mục tiêu, một mối liên hệ tỷ lệ với rủi ro và “ít hạn chế thương mại nhất”, những điều này chỉ giới hạn ở việc kiểm tra công cụ được sử dụng để đạt được mục tiêu. Hiệp định SPS không cho phép một sự cân bằng giữa sức khỏe con người và các cân nhắc về kinh tế. Trong một văn bản khơng chính thức, ban thư ký WTO đã đề cập đến bài kiểm tra tính cần thiết trong Hiệp định SPS như là “công cụ nhằm thể hiện nỗ lực để tạo ra sự cân bằng giữa hai ưu tiên có thể
mâu thuẫn nhau: thúc đẩy mở rộng thương mại đồng thời bảo vệ các quyền luật định của chính phủ”. Điều này rõ ràng là liên quan đến việc cân bằng lợi ích và
khơng được đề cập đến trong Hiệp định SPS.