6) Kết cấu bài:
2.4. Tình huống thực tế
2.4.2 Tóm tắt tình huống 2
CÔNG TY TNHH TƯ VẤN NHỊP CẦU A: Hoạt động theo Giấy chứng nhận
đầu tư số 411220001** do Uỷ ban nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh cấp chứng nhận lần đầu ngày 26/07/2016, đăng ký vốn điều lệ là 300.000.000 (ba trăm triệu) đồng Việt Nam, tương đương 14.423 (mười bốn ngàn bốn trăm hai mươi ba) đô la Mỹ, bằng tiền mặt.
Danh sách thành viên công ty cụ thể như sau:
STT THÀNH VIÊN SỐ VỐN (USD) TỈ LỆ
1 Ông Roelandts Steven 4.423 30%
2 Ông Himmelrich Thomas Franz 10.000 70%
Tổng: 14.423
Công ty thực hiện thay đổi thành viên thông qua chuyển nhượng phần vốn góp.
Ngày 28/8/2016, Cơng ty cung cấp cho Thanh tra Sở Giấy xác nhận tài khoản số 02/NH-HSBC với nội dung Ông Roelandts Steven chuyển 4.423 USD và
Ông Himmelrich Thomas Franz chuyển 10.000 USD vào tài khoản vốn đầu tư trực tiếp số 09342665** của CÔNG TY TNHH TƯ VẤN NHỊP CẦU A.
Ngày 30/8/2016, công ty cung cấp tiếp cho Thanh tra Sở Kế hoạch và Đầu tư TP. Hồ Chí Minh Ủy nhiệm chi về việc chuyển khoản 2 khoản tiền trên của 2 nhà đầu tư vào tài khoản vốn đầu tư của công ty. Tuy nhiên, việc chuyển khoản khơng có nội dung góp vốn đầu tư.
Ngày 03/9/2016, cơng ty có văn bản giải trình “do nhà đầu tư lần đầu đầu tư vào Việt Nam nên không rõ quy định về pháp luật ngoại hối, do Luật pháp Singapore không quy định rõ về hoạt động chuyển ngoại tệ ra nước ngoài để đầu tư phải ghi rõ nội dung, vì vậy trong ủy nhiệm chi trên không ghi nội dung góp vốn “capital contribution”.”
Ngày 10/09/2016, Thanh tra Sở Kế hoạch và Đầu tư ban hành Quyết định số **/QĐ-XPVP về hành vi không đăng ký thay đổi với cơ quan đăng ký kinh doanh khi khơng góp đủ vốn điều lệ như đã đăng ký. Buộc công ty đăng ký giảm vốn theo điểm c Khoản 5 Điều 28 Nghị định 50/2016/NĐ-CP.
Quan điểm cơ quan hành chính nhà nước:
Khoản 2 Điều 4 Thông tư 19/2015/TT-NHNN hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam quy định:
“Việc góp vốn đầu tư bằng tiền của nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư
Việt Nam trong doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngồi phải được thực hiện thơng qua hình thức chuyển khoản vào tài khoản vốn đầu tư trực tiếp”.
Theo Điều 7, 8 Thông tư 19/2015/TT-NHNN quy định:
“- Tài khoản vốn đầu tư trực tiếp bằng ngoại tệ được sử dụng để thực hiện các giao dịch thu, chi liên quan đến hoạt động đầu tư trực tiếp sau đây. Các giao dịch thu:
+ Thu tiền góp vốn đầu tư trực tiếp bằng ngoại tệ của nhà đầu tư nước ngồi, nhà đầu tư Việt Nam trong doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài; + Thu tiền rút vốn bằng ngoại tệ từ các khoản vay trong nước và nước ngoài ngắn, trung, dài hạn của doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngồi;”
Như vậy, hành vi góp vốn bằng ngoại tệ được xem là chưa hồn tất khi khơng được thực hiện thông qua tài khoản vốn đầu tư trực tiếp và nội dung chuyển khoản khơng phải là góp vốn. Vì vậy, Thanh tra Sở Kế hoạch và Đầu tư Thành phố Hồ Chí Minh khơng cơng nhận phần vốn góp của các nhà đầu tư trên.
Quan điểm tác giả
Trong tình huống này việc xử lý vi phạm hành chính của cơ quan cơng quyền là hồn tồn đúng quy định. Tuy nhiên, cả hai trường hợp trên sau khi Thanh tra Sở Kế hoạch và Đầu tư Thành phố Hồ Chí Minh ban hành Quyết định xử phạt hành vi về hành vi “không đăng ký thay đổi với cơ quan đăng ký kinh doanh khi khơng góp đủ vốn Điều lệ như đã đăng ký” theo Khoản 2 Điều 28 Nghị đinh 50/2016/NĐ-CP và áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả “Buộc đăng ký điều chỉnh vốn Điều lệ, tỷ lệ phần vốn góp, cổ phần của các thành viên, cổ đông bằng số vốn đã góp” theo Điểm c, Khoản 5, Điều 28 Nghị đinh 50/2016/NĐ-CP sẽ dẫn đến trường hợp hai công ty trên giảm vốn về 0 đồng.
Theo Điều 211 Luật Doanh nghiệp 2014 về các trường hợp thu hồi Giấy Chứng nhận đăng ký doanh nghiệp gồm có:
1. Nội dung kê khai trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp là giả mạo;
2. Doanh nghiệp do những người bị cấm thành lập doanh nghiệp theo khoản 2 Điều 18 của Luật này thành lập;
3. Doanh nghiệp ngừng hoạt động kinh doanh 01 năm mà không thông báo với Cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan thuế;
4. Doanh nghiệp không gửi báo cáo theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 209 của Luật này đến Cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 06 tháng, kể từ ngày hết hạn gửi báo cáo hoặc có yêu cầu bằng văn bản;
5.Trường hợp khác theo quyết định của Tòa án.
Hai trường hợp trong tình huống trên khơng nằm trong trường hợp phải thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
Theo Điều 48 Luật Đầu tư 2014 quy định điều kiện để chấm dứt dự án bao gồm:
1. Nhà đầu tư quyết định chấm dứt hoạt động của dự án;
2. Theo các điều kiện chấm dứt hoạt động được quy định trong hợp đồng, điều lệ doanh nghiệp;
3. Hết thời hạn hoạt động của dự án đầu tư;
4. Dự án đầu tư thuộc một trong các trường hợp quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 47 của Luật Đầu tư 2014 mà nhà đầu tư khơng có khả năng khắc phục điều kiện ngừng hoạt động;
5. Nhà đầu tư bị Nhà nước thu hồi đất thực hiện dự án đầu tư hoặc không được tiếp tục sử dụng địa điểm đầu tư và không thực hiện thủ tục điều chỉnh địa điểm đầu tư trong thời hạn 06 tháng kể từ ngày có quyết định thu hồi đất hoặc không được tiếp tục sử dụng địa điểm đầu tư;
6. Dự án đầu tư đã ngừng hoạt động và hết thời hạn 12 tháng kể từ ngày ngừng hoạt động, cơ quan đăng ký đầu tư không liên lạc được với nhà đầu tư hoặc đại diện hợp pháp của nhà đầu tư;
7. Sau 12 tháng mà nhà đầu tư khơng thực hiện hoặc khơng có khả năng thực hiện dự án theo tiến độ đăng ký với cơ quan đăng ký đầu tư và không thuộc trường hợp được giãn tiến độ thực hiện dự án đầu tư theo quy định tại Điều 46 của Luật này;
h) Theo bản án, quyết định của Tòa án, Trọng tài.
Trong hai trường hợp trên, các nhà đầu tư đều có năng lực tài chính biểu hiện qua trong tài khoản giao dịch cơng ty có khoản tiền để thực hiện dự án, dự án hiện nay dẫn đang hoạt động. Như vậy, hai trường hợp trên không nằm trong diện phải chấm dứt dự án đầu tư.
Vấn đề đặt ra trong tình huống này là một cơng ty, dự án vốn 0 đồng và không nằm trong diện phải thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, không thuộc diện chấm dứt dự án thì cơng ty, dự án đó có hoạt động tiếp tục được hay không. Pháp luật hiện nay chưa có quy định về vấn đề này. Thực tế hiện nay, các hồ sơ tương tự như tình huống trên đang bị treo tại Phịng Đăng ký đầu tư và chưa tìm ra được hướng giải quyết vì hai lý do sau:
- Khơng thể mở tài khoản vốn.Vì theo quy định khi nhận được hồ sơ mở tài khoản thanh toán, ngân hàng phải kiểm tra các giấy tờ trong hồ sơ và đối chiếu với các yếu tố đã kê khai tại giấy đề nghị mở tài khoản thanh toán, đảm bảo sự khớp đúng, chính xác. Trong hai trường hợp nêu trên do thời hạn góp vốn tại Giấy chứng nhận đầu tư/ giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp đã hết do đó ngân hàng sẽ từ chối mở tài khoản vốn đầu tư trực tiếp cho công ty cho đến khi nào công ty thực hiện thủ tục gia hạn thời gian góp vốn tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.
- Khơng thể điều chỉnh gia hạn thời gian góp vốn dự án. Căn cứ vào các quy định Pháp luật hiện hành, Sở Kế hoạch và Đầu tư sẽ khơng thể gia hạn thời gian góp vốn thực hiện dự án cho cơng ty do hiện nay chưa có thủ tục gia hạn.
Chính vì những lý do trên, mà hiện nay riêng trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh đã có rất nhiều trường hợp rơi vào tình trạng như trên, khơng ít các nhà đầu tư nói riêng và cơ quan đăng ký đầu tư nói chung khi rơi vào hồn cảnh này đều khơng biết hướng xử lý, pháp luật Việt Nam cần phải có quy định trong trường hợp này.