2.2. NHỮNG HẠN CHẾ, BẤT CẬP TRONG THỂ CHẾ HÓA NỘI DUNG
2.2.1. Những hạn chế, bất cập xuất phát từ quy định pháp luật
Một là, xác định văn bản quy phạm pháp luật. Luật năm 2015 đã quy định rõ
khái niệm “Văn bản quy phạm pháp luật” và khái niệm “Quy phạm pháp luật”; đồng thời, Nghị định số 34/2016/NĐ-CP đã dành 01 Điều (Điều 3) để xác định những nội dung văn bản do một số cơ quan, người có thẩm quyền ban hành không phải VBQPPL. Tuy vậy, trong thực tiễn áp dụng tại địa phương cho thấy, một số nội dung khơng mang tính quy phạm nhưng do không được quy định tại Điều 3 Nghị định số 34/2016/NĐ-CP nên vẫn phải thực hiện ban hành văn bản theo hình thức văn bản QPPL như: Nghị quyết về thu hồi đất để thực hiện các dự án phát triển kinh tế - xã hội vì lợi ích quốc gia, cơng cộng trên địa bàn tỉnh Tây Ninh hàng năm. Nội dung những nghị quyết này chủ yếu quy định về việc thu hồi đất để thực hiện một số dự án của tỉnh và chỉ áp dụng một lần cho một hoặc một số dự án cụ thể. Tương tự, nghị quyết về chuyển mục đích sử dụng đất trồng lúa, đất rừng đặc dụng để thực hiện các dự án trên địa bàn tỉnh Tây Ninh hàng năm… Nội dung những nghị quyết này chủ yếu quy định việc cho phép các đơn vị thực hiện các dự án trên địa bàn tỉnh được chuyển chuyển mục đích sử dụng đất trồng lúa, đất rừng đặc dụng để thực hiện các dự án. Như vậy, xét về nội dung các nghị quyết này chỉ được ban hành để được áp dụng một lần cho một hoặc nhiều dự án và khơng mang tính QPPL; nhưng do, nội dung của những nghị quyết này do không được quy định tại Điều 3 Nghị định số 34/2016/NĐ-CP nên vẫn phải thực hiện ban hành văn bản theo hình thức văn bản QPPL.
Hai là, thẩm quyền ban hành nghị quyết của Hội đồng nhân dân cấp tỉnh.
Theo quy định tại khoản 4 Điều 27 Luật năm 2015 thì Hội đồng nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền ban hành nghị quyết để quy định biện pháp có tính chất đặc thù phù hợp với điều kiện phát triển kinh tế - xã hội của địa phương. Tuy nhiên, do Luật năm 2015 và Nghị định số 34/2016/NĐ-CP chưa có hướng dẫn cụ thể về nội dung này nên việc xác định tính chất đặc thù, nội dung đặc thù của các biện pháp có tính chất đặc thù chưa thống nhất. Cụ thể: Quan điểm thứ nhất cho rằng, khi CQĐP được cơ quan nhà nước cấp trên phân cấp, giao quy định chi tiết thì HĐND cấp tỉnh căn cứ vào tình hình kinh tế - xã hội, khả năng cân đối ngân sách của địa phương để quy định biện pháp có tính chất đặc thù của địa phương. Theo quan điểm này thì chỉ khi nào được phân cấp, giao quyền thì HĐND cấp tỉnh mới được ban hành các biện pháp có tính chất đặc thù. Quan điểm thứ hai cho rằng, HĐND cấp tỉnh được quyền quy định biện pháp có tính chất đặc thù trong phạm vi địa phương mà khơng phụ thuộc vào việc có văn bản phân cấp, giao quyền của cơ quan nhà nước cấp trên. Với điều kiện những biện pháp này không trái với chính sách của Đảng, khơng trái với hệ thống pháp luật chung. Theo quan điểm này có thể hiểu nội dung của biện pháp có tính chất đặc thù sẽ không bao gồm nội dung quy định tại khoản 1, 2, 3 Điều 27 Luật năm 2015. Đồng thời, tính chất đặc thù, nội dung đặc thù của nghị quyết phụ thuộc vào tình hình kinh tế, chính trị, xã hội của từng địa phương.
Từ những phân tích trên cho thấy mỗi quan điểm đều có những cơ sở riêng25. Do đó, khi cơ quan soạn thảo tham mưu HĐND cấp tỉnh ban hành các biện pháp có tính chất đặc thù thường gặp rất nhiều khó khăn do chưa thống nhất cách hiểu và nội dung của biện pháp có tính chất đặc thù. Tác giả đồng ý theo quan điểm thứ nhất. Bởi
25 Bộ Tư pháp (Mục trao đổi nghiên cứu), “Bàn về nghị quyết quy định biện pháp có tính chất đặc thù của địa phương”, [https://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao- doi.aspx?ItemID=2244], <Truy cập ngày 04/5/2020>
vì, về cơ bản các văn bản do HĐND cấp tỉnh ban hành đã mang tính đặc thù phù hợp với điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội của địa phương. Và nội hàm của khoản 4 Điều 27 trùng với nội hàm của khoản 1 Điều 27 Luật năm 2015.
Ba là, đối tượng, nội dung và hình thức lấy ý kiến đối với dự thảo văn bản quy phạm pháp luật của chính quyền địa phương cấp tỉnh. Qua xem xét hồ sơ ban hành
văn bản QPPL của CQĐP cấp tỉnh cho thấy đối tượng thường xuyên được lấy ý kiến đối với các dự thảo văn bản QPPL của CQĐP là cơ quan nhà nước. Việc lấy ý kiến từ các chuyên gia, doanh nghiệp và các tổ chức xã hội là rất ít, khơng đáng kể. Ngồi ra, cơ quan soạn thảo của địa phương thường lấy ý kiến đối với cả dự thảo văn bản QPPL hơn là lấy ý kiến cho một số nội dung chính hoặc theo vấn đề. Việc lấy ý kiến đối với cả dự thảo văn bản QPPL khơng mang tính khả thi khi đối với người dân, doanh nghiệp vì họ khơng có thời gian và hiểu biết đầy đủ để có thể góp ý cho tồn dự thảo văn bản QPPL.
Ngoài ra, một hạn chế nữa là nội dung tờ trình và bản thuyết minh thường không đảm bảo nội dung theo quy định; không giải trình hết được những nội dung quy định trong dự thảo. Trong khi đây là tài liệu quan trọng hỗ trợ đối tượng được xin ý kiến trong việc hiểu rõ được nội dung chính của dự thảo văn bản QPPL cần lấy ý kiến.
Bốn là, quy định về việc lấy ý kiến đối tượng chịu tác động trên cổng Thông tin điện tử của tỉnh. Theo quy định tại khoản 1 Điều 113, khoản 1 Điều 120, Điều
129 Luật năm 2015 thì đề nghị xây dựng nghị quyết của HĐND cấp tỉnh, dự thảo nghị quyết của HĐND cấp tỉnh và dự thảo quyết định của UBND cấp tỉnh “phải được
đăng tải tồn văn trên cổng thơng tin điện tử của tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương trong thời hạn ít nhất là 30 ngày để các cơ quan, tổ chức, cá nhân góp ý kiến”.
Đây là quy định mang tính tiến bộ nhằm tạo cơ hội cho các đối tượng chịu tác động, đặc biệt là cộng đồng doanh nghiệp tham gia ý kiến vào quá trình xây dựng, ban hành chính sách; đảm bảo tính cơng khai, minh bạch trong q trình ban hành văn bản QPPL. Tuy nhiên, trong quá trình triển khai thực hiện cho thấy quy định này chưa phù hợp với thực tiễn, chưa đảm bảo tính khả thi. Đồng thời, thủ tục này không được
cơ quan soạn thảo và CQĐP cấp tỉnh quan tâm thực hiện, chỉ mang tính hình thức khơng mang lại hiệu quả. Do đó, đa số các dự thảo văn bản QPPL lấy ý kiến công khai trên cổng thơng tin điện tử của tỉnh đều khơng có ý kiến góp ý. Một trong những nguyên nhân của tình trạng trên là: (i), đa số các dự thảo văn bản QPPL chỉ đăng tồn văn dự thảo (đơi khi rất dài), không nêu những vấn đề cần xin ý kiến phù hợp với từng đối tượng lấy ý kiến theo quy định tại khoản 1 Điều 113 Luật năm 2015; (ii) pháp luật không bắt buộc cơ quan soạn thảo phải đăng các dự thảo văn bản QPPL được cơ quan soạn thảo sửa đổi sau khi tổng hợp ý kiến góp ý, ý kiến thẩm định, thẩm tra… trên cổng thông tin điện tử của tỉnh. Do đó, trong một số trường hợp, nội dung dự thảo văn bản QPPL có nhiều sự thay đổi quan trọng so với dự thảo được lấy ý kiến công khai; thậm chí thay đổi tồn bộ so với nội dung ban đầu. Vì vậy, các đối tượng góp ý khơng thể biết được ý kiến của mình có được tiếp thu hay khơng. Việc này sẽ làm ảnh hưởng đến tính cơng khai, minh bạch của quy trình soạn thảo, ban hành văn bản QPPL; (iii) thời gian đăng cổng không được cơ quan soạn thảo và CQĐP quan tâm thực hiện nghiêm túc. Cụ thể: Theo quy định tại Điều 118 Luật năm 2015, sau khi Thường trực HĐND cấp tỉnh xem xét đề nghị xây dựng nghị quyết và chấp thuận thì phân cơng cơ quan, tổ chức trình dự thảo nghị quyết. Từ thời điểm này, cơ quan được phân công soạn thảo dự thảo văn bản QPPL mới tiến hành soạn thảo nội dung, lấy ý kiến đối tượng bị tác động trên cổng thông tin điện tử của tỉnh. Tuy nhiên, để tiết kiệm thời gian và kịp tiến độ theo phân cơng của HĐND cấp tỉnh thì cơ quan soạn thảo thường tiến hành lấy ý kiến đối tượng bị tác động trên cổng thông tin điện tử của tỉnh trước khi Thường trực HĐND cấp tỉnh chấp thuận. Do đó, có lúc thời gian lấy ý kiến trên cổng thông tin điện tử của tỉnh chỉ kết thúc sau khi Thường trực HĐND cấp tỉnh chấp thuận có vài ngày.
Năm là, lấy ý kiến các bộ, cơ quan ngang bộ quản lý ngành, lĩnh vực có liên quan trong q trình lập đề nghị xây dựng nghị quyết quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân cấp tỉnh. Khoản 3 Điều 10 Nghị định số 34/2016/NĐ-CP quy định cơ
quan lập đề nghị xây dựng nghị quyết của HĐND cấp tỉnh có trách nhiệm gửi hồ sơ đề nghị xây dựng nghị quyết của HĐND cấp tỉnh đến các bộ, cơ quan ngang bộ quản lý ngành, lĩnh vực có liên quan để lấy ý kiến đối với các chính sách trong đề nghị xây
dựng nghị quyết. Tuy nhiên, trong quá trình ban hành các văn bản QPPL về hỗ trợ doanh nghiệp hiện nay thì việc lấy ý kiến của các bộ, cơ quan ngang bộ quản lý ngành, lĩnh vực có liên quan khơng mang tính khả thi và gây khó khăn cho địa phương trong quá trình ban hành các văn bản QPPL về hỗ trợ doanh nghiệp khi các bộ, cơ quan ngang bộ quản lý ngành, lĩnh vực có liên quan chậm hoặc khơng có văn bản góp ý.
Sáu là, về hình thức văn bản quy phạm pháp luật. Hiện nay, Luật năm 2015
và Nghị định số 34/2016/NĐ-CP chỉ quy định nội dung của từng loại văn bản do CQĐP ban hành và mẫu ban hành văn bản QPPL (gồm ban hành theo hình thức quy định trực tiếp và ban hành theo hình thức quy định gián tiếp) của nhưng khơng hướng dẫn trường hợp nào CQĐP sẽ ban hành văn bản quy định trực tiếp, trường hợp nào sẽ ban hành văn bản quy định gián tiếp. Điều này sẽ gây khó khăn cho CQĐP cấp tỉnh trong việc lựa chọn hình thức văn bản phù hợp nội dung văn bản cần ban hành. Đồng thời sẽ tạo nên sự không thống nhất trong hệ thống pháp luật. Cùng một nội dung nhưng có địa phương ban hành theo hình thức quy định trực tiếp nhưng lại có địa phương ban hành theo hình thức quy định gián tiếp. Ví dụ: để quy định bộ đơn giá sản phẩm đo đạc bản đồ địa chính, đăng ký đất đai, tài sản gắn liền với đất, lập hồ sơ địa chính, cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất, Ủy ban nhân dân tỉnh Thanh hóa ban hành văn bản QPPL theo hình thức văn bản quy định gián tiếp (Quyết định số 21/2018/QĐ-UBND ngày 10/7/2018) nhưng UBND tỉnh Tây Ninh lại ban hành văn bản QPPL theo hình thức văn bản quy định trực tiếp (Quyết định số 10/2020/QĐ-UBND ngày 01/4/2020). Từ những phân tích trên cho thấy, cần phân biệt rõ ràng về trường hợp ban hành văn bản quy định trực tiếp và văn bản chính - phụ; xác định rõ trường hợp sử dụng văn bản
chính - phụ với các văn bản hành chính có cùng tên gọi; đồng thời, cần quy định rõ trường hợp sử dụng các loại văn bản chính - phụ có tên gọi khác nhau26.