2.I.5.I. Đối với hành vi gian dối vốn đầu tư
Quy định về xác định giá trị vốn đầu tư; giám định giá trị vốn đầu tư, giám định máy móc, thiết bị, dây chuyền cơng nghệ là quy định mới được Luật đầu tư 2020 ghi nhận. Theo đó Điều 45 quy định nhà đầu tư chịu trách nhiệm bảo đảm chất lượng máy móc, thiết bị, dây chuyền công nghệ để thực hiện dự án đầu tư theo quy định của pháp luật; và tự xác định giá trị vốn đầu tư của dự án đầu tư sau khi dự án đầu tư đưa vào khai thác, vận hành. Trong trường hợp cần thiết, cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền yêu cầu thực hiện giám định độc lập giá trị vốn đầu tư, chất lượng và giá trị của máy móc, thiết bị, dây chuyền công nghệ sau khi dự án đưa vào khai thác, vận hành. Việc cho phép các cơ quan nhà nước thực hiện định giá trị tài sản nhằm kiểm
soát giá trị đâu tư thực, tránh những thât thoát của nhà nước, điêu này áp dụng cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Nghị định 31/2021/ NĐ - Cp hướng dẫn chi tiết các trường hợp mà cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền tiến hành giám định khi: (a) Có căn cứ xác định nhà đầu tư kê khai thuế không trung thực, chính xác, đầy đủ về giá trị vốn đầu tư theo quy định của pháp luật về thuế và quản lý thuế; (b) Có căn cứ xác định nhà đầu tư có dấu hiệu vi phạm về ứng dụng, chuyền giao công nghệ trong quá trinh thực hiện dự án đầu tư theo quy định của pháp luật về chuyển giao công nghệ.
Như vậy, luật đầu tư 2020 đà thiết lập cơ chế cho phép các cơ quan có thẩm quyền xác định giá trị đầu tư, việc xác định này áp dụng đối với cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngồi. Trong đó nhằm loại bỏ các trường hợp các nhà đầu tư cố ý xác định sai giá trị nhằm hưởng lợi về thuế và cũng có thể là các trường hợp xác định nhằm sai lệch về cơ cấu vốn sở hữu (dấu hiệu của đầu tư “núp bóng” của nước ngoài).
2.I.5.2. Đối với hành vi đầu tư trên cơ sở giao dịch dân sự giả tạo
Điều 48 Luật đầu tư 2020 quy định về các trường hợp chấm dứt dự án đầu tư, trong đó đặc biệt có trường hợp nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư trên cơ sở giao dịch dân sự giả tạo theo quy định của pháp luật về dân sự. Đây là một quy định hoàn toàn mới so với Luật Đầu tư 2014 và là một vấn đề khá phức tạp để triển khai trên thực tiễn. Điều 59 Nghị định 31/2021/NĐ - Cp của Chính Phú về hướng dẫn Luật đầu tư cho phép cơ quan đăng ký đầu tư, tổ chức, cá nhân có liên quan có quyền đề nghị Tịa án cấp có thẩm quyền tun bố vô hiệu giao dịch dân sự do giả tạo trong quá trình thực hiện dự án đầu tư của nhà đầu tư để làm cơ sở chấm dứt toàn bộ hoặc chấm dứt một phần hoạt động của dự án đầu tư. Đây là một quy định nhằm đến các hoạt động đầu tư “núp bóng” của nước ngồi nói riêng và hoạt động đầu tư nói chung, các giao dịch giả tạo hồn tồn có khả năng được tạo lập bởi các “nhà đầu tư nước ngoài” và nhà đầu tư Việt Nam, trong đó giao dịch thực chất là bên nước ngồi nắm quyền kiềm sốt, quản lý, điều hành, quyết định dự án, trong khi bên Việt Nam đứng tên danh nghĩa quản lỷ. Điều này cũng cho thấy sự thận trọng của Việt Nam khi bắt buộc
phải thông qua quá trinh tô tụng dân sự làm cơ sở đê cơ quan đãng ký đâu tu đưa ra quyết định.
Ngoài ra, Khoản 3 Điều 48 Luật Đầu tư có đưa ra hậu quả của việc chấm dứt thực hiện dự án trong trường hợp này, đó là cho phép nhà đầu tư tự thanh lý dự án đầu tư theo quy định của pháp luật về thanh lý tài sản trừ trường hợp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì phải tuân thú pháp luật liên quan.
Như vậy, pháp luật về đầu tư của Việt Nam đã được xây dựng tương đối hoàn chinh. Các cơ quan hành pháp chun mơn thuộc Chính phủ chịu trách nhiệm quản lý đầu tư theo các đơn vị hành chính. Các cơ quan này thực hiện báo cáo, giám sát theo chiều dọc với cơ chế phối hợp. Ngoài ra, pháp luật cũng quy định về cơ chế khiếu nại, tố cáo nhắm tới các hành vi sai phạm của cá nhân, tổ chức và cơ quan có thẩm quyền trong hoạt động đầu tư.
về thú tục đầu tư có sự phân biệt với nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, đặc biệt xem xét đến nguồn gốc vốn đàu tư. Các nhà đầu tư nước ngoài được yêu cầu thực hiện nhiều thủ tục hơn so với nhà đầu tư trong nước, ngồi các mục đích về (1) kiếm tra các điều kiện về tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài; (2) nắm được các tổ chức có sự kiểm sốt trực tiếp/ gián tiếp của các nhà đầu tư nước ngoài; một nội dung quan trọng đó xem xét tiêu chí về an ninh quốc phịng. Tuy nhiên, tiêu chí về quốc phịng, an ninh chưa được pháp luật quy định cụ thể.
về dòng vốn đầu tư, pháp luật Viêt Nam yêu cầu dòng tiền đầu tư từ nước ngoài vào Việt Nam và từ Việt Nam ra nước ngồi phải thơng qua các loại tài khoản đầu tư tương ứng với ba loại tài khoản. Các khoản vay nợ nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam khơng có sự phân biệt về yêu cầu, thủ tục đối với các doanh nghiệp hoạt động trong các ngành nghề khác nhau, đăng ký bắt buộc đối với các khoản vay trung và dài hạn nước ngoài và quan tâm đến mục đích vay.
về báo cáo giám sát: Luật đầu tư 2020 quy định tất cả các nhà đầu tư thực hiện dự án tại Việt Nam phải báo cáo định kỳ hằng quý, hàng năm. Tuy nhiên, các nội
dung báo cáo chủ yêu liên quan đên hiệu quả hoạt động, tiên độ hoạt động và các chấp hành pháp luật Việt Nam, khơng có quy định về báo cáo nguời kiểm soát thực tế của doanh nghiệp.
về trách nhiệm pháp lý: Luật đầu tư 2020 có các nội dung mới so với Luật đầu tư 2014 đó là: (1) cho phép cơ quan có thẩm quyền thực hiện định giá tài sản là máy móc, thiết bị, dây chuyền công nghệ và (2) quy định về vô hiệu các hành vi đầu tư trên cơ sở giao dịch dân sự giả tạo, chế tài đặt ra đó là các dự án này sể bị chấm dứt bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư tự thanh lý tài sản trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
2.2. Pháp luật một số quốc gia điển hình về kiểm sốt hoạt động đầu tư “núp bóng” của nước ngồi.
2.2.1. Pháp luật Trung Quốc
2.2.1.1. Nguồn luật điều chỉnh và các khái niệm
Trung Quốc là quốc gia thu hút đầu tư nước ngoài hàng đầu Châu Á, với lợi thế dân số đơng, thị trường lớn, chính sách hấp dẫn,...Trung Quốc đã từng sử dụng tới 03 luật để điều chỉnh về đầu tư nước ngoài gồm: Luật doanh nghiệp liên doanh giữa Trung Quốc và nước ngoài, Luật doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài và Luật họp đồng kinh doanh giữa Trung Quốc và nước ngoài. Năm 2019, Trung Quốc cho ra đời Luật đầu tư nước ngoài thay thế cho 03 luật trên, có hiệu lực từ ngày 1/1/2020. Đây là bước tiến khi Trung Quốc hợp nhất quy định về đầu tư nước ngoài trong một văn bản pháp luật, cho thấy sự quan tâm của Trung Quốc đến lĩnh vực này trong bối cảnh chiến tranh thương mại Mỹ - Trung đang ngày càng căng thẳng. Luật đầu tư nước ngồi của Trung Quốc được thơng qua chỉ trong vỏn vẹn có 03 tháng kế từ khi bắt đầu xây dựng. Ngoài ra, một số luật và văn bản điều chỉnh trong lĩnh vực đầu tư nước ngồi gồm: luật Cơng ty (PRC Company Law) - sửa đổi năm 2018; luật doanh nghiệp hợp danh (Partnership Enterprise law); danh mục các lĩnh vực, ngành nghề thuộc Danh mục các biện pháp quản lý đặc biệt đối với tiếp cận thị trường của đàu tư nước ngoài (2019).
Theo Điêu 2 Luật đâu tư nước ngồi của Trung Qc thì “Đâu tư nước ngồi” là các hoạt động đàu tư vào Trung Quốc đại lục được thực hiện trực tiếp hoặc gián tiếp bởi các thể nhân, doanh nghiệp hoặc tổ chức khác của nước ngoài (sau đây gọi
là nhà đầu tư nước ngoài).
Nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của Luật đầu tư nước ngoài của Trung Quốc được xác định bao gồm thể nhân, doanh nghiệp hoặc tổ chức khác của nước ngoài (Điều 2).
Trung Quốc cũng có sử dụng khái niệm “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” là các doanh nghiệp được thành lập tại Trung Quốc đại lục được đầu tư toàn bộ hoặc một phần bởi các nhà đầu tư nước ngoài (Điều 2 Luật đầu tư nước ngoài của Trung Quốc.)
2.2.I.2. Co’ quan quản lý, CO’ chế kiểm soát và thủ tục đầu tư
Thứ nhất, về cơ quan quản lý:
Tại Trung Quốc, có ba hệ thống cơ quan quản lý hoạt động đầu tư gồm: (1) ủy ban Cải cách và Phát triển Quốc gia (NDRC), chịu trách nhiệm về chính sách cơng nghiệp nói chung; (2) Bộ Thương mại (MOFCOM), chịu trách nhiệm về thương mại quốc tế, quy định chống độc quyền và các lĩnh vực khác; và (3) Cơ quan Quản lý Nhà nước về Quy chế Thị trường (SAMR), chịu trách nhiệm về việc đăng ký cơng ty nói chung.
Thứ hai, về cơ chế kiêm sốt
Cơ chế phân cơng, phối hợp quản lý:
Điều 7 Luật đầu tư nước ngoài của Trung Quốc quy định: các cơ quan có thẩm quyền về thương mại và đầu tư thuộc Quốc vụ viện, theo sự phân công nhiệm vụ, thúc đẩy, bảo vệ và quản lý đầu tư nước ngoài; các bộ phận liên quan khác thuộc Quốc vụ viện phụ trách các công việc liên quan về xúc tiến, bảo vệ và quản lý đầu tư nước ngồi trong phạm vi nhiệm vụ của mình. Các bộ phận liên quan thuộc chính quyền nhân dân địa phương cấp quận hoặc huyện có trách nhiệm thực hiện các công việc liên quan đến xúc tiến, bảo vệ và quản lý đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật và phù hợp với sự phân cơng nhiệm vụ của chính quyền nhân dân cùng cấp.
Cơ chê rà sốt an ninh qiiơc gia
Cơ chế làm việc do NDRC và MOFCOM ở cấp trung ương cùng đứng đầu. Một Văn phòng làm việc sẽ được thành lập theo NDRC nhưng sẽ do NDRC và MOFCOM cùng lãnh đạo, những người sẽ chịu trách nhiệm rà soát an ninh quốc gia về đầu tư nước ngoài. MOFCOM hoặc các đối tác địa phương chịu trách nhiệm chấp nhận hồ sơ đánh giá bảo mật, Văn phòng làm việc hiện được ủy quyền chấp nhận hồ
sơ trực tiếp do nhà đầu tư đệ trình.
Điều 4 Biện pháp Rà sốt An ninh Đầu tư Nước ngồi năm 2020 của Trung Quốc quy định: trước khi thực hiện Đầu tư nước ngoài vào bất kỳ lĩnh vực nào sau đây, nhà đầu tư nước ngồi hoặc bên liên quan ở Cộng hịa nhân dân Trung Hoa (gọi chung là "Bên") sẽ chủ động khai báo khoản đầu tư cho văn phòng của Cơ chế hoạt động: (1) đầu tư vào các lĩnh vực có liên quan đến quốc phịng và an ninh, chắng hạn như cơng nghiệp vũ khí và các lĩnh vực cung cấp cho ngành cơng nghiệp vũ khí và đầu tư vào các địa điểm ở ngoại vi các cơ sở quân sự hoặc các cơ sở công nghiệp vũ khí; (2) đầu tư vào các sản phấm nông nghiệp quan trọng, nguồn năng lượng quan trọng, tài nguyên quan trọng, sản xuất thiết bị chính, cơ sở hạ tầng quan trọng, dịch vụ vận tải quan trọng, các sản phẩm và dịch vụ văn hóa quan trọng, các sản phẩm
công nghệ thông tin và Internet quan trọng và dịch vụ, dịch vụ tài chính quan trọng, cơng nghệ chính và các lĩnh vực quan trọng khác, trong phạm vi những điều đã nói ở trên có liên quan đến an ninh quốc gia và quyền kiềm soát thực tế của doanh nghiệp được đầu tư là mua.
Các biện pháp mới cho phép bất kỳ người nào báo cáo với Văn phòng làm việc và yêu cầu Văn phòng làm việc bắt đầu xem xét về bất kỳ khoản đầu tư nước ngồi
nào nếu người đó tin rằng có mối quan ngại về an ninh quốc gia.
Thứ ba, về thủ tục đầu tư
Nhà đầu tư nước ngồi đầu tư vào Trung Quốc có thể đầu tư thơng qua các hình thức: (1) thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi (100% vốn đầu tư nước ngoài hoặc liên doanh với nhà đầu tư khác); (2) mua cổ phần, phần vốn góp,
các loại tài sản có các quyền và nghĩa vụ tương tự của các doanh nghiệp Trung Quốc;
(3) đâu tư dự án mới (100% vôn hoặc liên kêt với các nhà đâu tư khác); và (4) đâu tư theo các hình thức khác theo quy định cùa Luật, văn bản hướng dẫn và văn bản của Hội đồng nhà nước.
về cơ bản, các nhà đầu tư nước ngoài muốn thành lập dự án đầu tư tại Trung Quốc phải trải qua các bước sau: bước 1. xem xét về tập trung kinh tế và an ninh quốc gia; bước 2. đăng ký tên doanh nghiệp; bước 3. xin ý kiến các cơ quan có liên quan về địa điềm thực hiện dự án; bước 4. xin chấp thuận đầu tư của ủy ban cải cách và phát triển quốc gia; bước 5. xin chấp thuận của Bộ hoặc Sở thương mại; bước 6. xin cấp các giấy phép của cơ quan quản lý chuyên ngành; bước 7. đăng ký doanh nghiệp
[7].
Trong đó, bước quyết định cho hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngồi tại Trung Quốc có được chấp thuận hay không là ở bước 5 xin chấp thuận của Bộ hoặc Sở Thương mại. Pháp luật Trung Quốc có các tiêu chí đề từ chối cấp chứng nhận thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi gồm:
a) Phá hoại chủ quyền Trung Quốc và lợi ích cơng b) Đe dọa an ninh quốc gia
c) Vi phạm pháp luật Trung Quốc
d) Không phù hợp với chiến lược phát triển kinh tế đất nước e) Gây nguy hại tới môi trường
f) Đối với trường hợp thành lập Cơng ty liên doanh vốn (EJV): có sự bất bình đắng một cách rõ ràng trong các hợp đồng, thỏa thuận hoặc điều lệ công ty gây thiệt hại cho một bên tham gia.[7]
Các tiêu chí trên cũng hoàn toàn phù họp với xu hướng quốc tế hiện nay cũng như những quy định trong các IĨAs hiện đại. Đặc biệt lý do (f), điều luật ghi nhận việc từ chối cấp giấy chứng nhận thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi khi họp đồng giữa bên nước ngoài và bên Trung Quốc “gây thiệt hại cho một bên” là đang bảo vệ doanh nghiệp Trung Quốc, rộng hơn là bảo vệ thị trường Trung Quốc.
2.2.I.3. Quản lý dòng vốn đầu tư
(i) Đổi với dòng tiền đầu tư trực tiếp, gián tiếp
Pháp luật Trung Quôc không hạn chê sô lượng tài khoản vôn đâu tư của nhà đầu tư nước ngồi, theo đó cho phép mở nhiều tài khoản vốn đầu tư trên toàn quốc. Các bên tham gia thị trường liên quan có thể mở một số tài khoản vốn dựa trên nhu cầu kinh doanh thực tế, nhưng số lần mở tài khoản liên quan phải tuân theo các yêu cầu an tồn.
Theo Thơng báo cùa Cục Quản lý Ngoại hối Nhà nước về việc thúc đẩy hơn nữa tạo thuận lợi cho thương mại và đầu tư xuyên biên giới (2020): Các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi đầu tư (bao gồm cơng ty có vốn đầu tư nước ngồi, doanh nghiệp đầu tư mạo hiểm có vốn đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp đầu tư cổ phần có vốn đầu tư nước ngồi) được thực hiện đầu tư vốn cồ phần trong nước theo quy định của pháp luật, khơng đầu tư ra nước ngồi. Doanh nghiệp có vốn đầu tư được phép thực hiện theo biện pháp hành chính đặc biệt hiện hành về tiếp cận vốn đầu tư nước ngoài và các dự án đầu tư trong nước đúng và phù hợp thì đầu tư cố phần trong