3.2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong kiểm soát hoạt động
3.2.2. Đầu tư xây dựng nguồn lực có chun mơn cao về luật đầu tư nói chung và
và luật đầu tư quốc tế nói riêng.
Với việc chú trọng nâng cao đào tạo cán bộ có chun mơn cao về luật đầu tư sè là nguồn lực chù chốt trong xây dựng hệ thống pháp luật đầu tư hiệu quả, tiên tiến phù hợp với thực trạng đầu tư trong nước cũng như xu hướng trên thế giới. Bên cạnh đó, nguồn lực được đào tạo về thực thi pháp luật đầu tư cũng giúp cho chính sách pháp luật được thực hiện đúng, nâng cao hiệu quả kiếm sốt hoạt động đầu tư “núp bóng” của nước ngồi. Nguồn nhân lực này cũng sể đóng vai trị quan trọng trong cảnh báo rủi ro xảy ra tranh chấp cũng như phương hướng giải quyết tranh chấp đầu tư hiệu quả, giảm thiểu thiệt hại cho nhà nước.
Các biện pháp cụ thể để nâng cao chất lượng chuyên môn nguồn nhân lực: (i) trao các học bồng đào tạo chun mơn ở nước ngồi; (ii) Thường xuyên đào tạo chuyên môn nội bộ; (iii) tổ chức các buổi hội thảo, kỷ yếu,....
3.2.3. Tăng cường phối hựp rà sốt các hoạt động tiềm ẩn đầu tư “núp bóng” của nước ngoài.
Bên cạnh cơ chế quản lý, báo cáo giám sát được quy định trong luật, cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần thiết lập cơ chế phối hợp rà soát định kỳ hoạt động đầu tư và đặc biệt chú ý tới các hoạt động tiềm ấn “núp bóng” đầu tư như:
(i) Các doanh nghiệp 100% vốn Việt Nam nhưng do người nước ngoài làm đại diện theo pháp luật.
(ii) Các doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh bât động sản mà bên nước ngoài chiếm tỷ trọng nhỏ dưới 49%.
(iii) Các doanh nghiệp kinh doanh về gỗ tại Việt Nam có ký hợp đồng thuê chuyên gia với nước ngoài.
(iv) Các doanh nghiệp liên doanh mà nhà đầu tư nước ngoài nắm tỷ trọng nhỏ và lại có hoạt động cho doanh nghiệp Việt Nam vay tiền.
3.2.4. Một số đề xuất nội dung cụ thể hồn thiện pháp luật về kiểm sốt hoạt động đầu tư “núp bóng” của nước ngồi.
Thứ nhất, hồn thiện quy định về an ninh quốc gia
Do các tiêu chí về an ninh quốc phòng chưa được quy định rõ ràng, vì vậy sẽ có nhiều dự án đầu tư mà nhà đầu tư nước ngồi khơng biết được liệu họ có được đầu theo tiêu chí đảm bảo về quốc phịng, an ninh hay khơng? Vì vậy, có thế sè có đầu tư
“núp bóng” doanh nghiệp Việt để thực hiện dự án. Ngồi ra, việc khơng có tiêu chí rõ ràng về quốc phịng, an ninh sẽ gây ra sự khó thống nhất áp dụng trên thực tế và khả năng áp dụng khác nhau đối với các nhà đầu tư khác nhau trong các thời điểm. Vì vậy, đề xuất ban hành văn bản hướng dẫn quy định chi tiết về xác định các dự án đầu tư ảnh hưởng đến an ninh quốc phịng nhằm minh bạch và đảm bảo tính thống nhất trong thực hiện pháp luật tại các địa phương trong cả nước. Điều này cũng giúp nhà nước kiếm soát tốt các hoạt động đầu tư tại Việt Nam, đảm bảo đối xử bình đắng giữa các nhà đầu tư nước ngồi và giảm thiểu khả năng bị kiện bởi các nhà đầu tư nước ngồi khi cho rằng thực hiện chính sách không công bằng. Đặc biệt ý nghĩa quan trọng của quy định này sẽ giúp Việt Nam phân biệt rõ các loại dự án thuộc về hạn chế nhà đầu tư nước ngồi, do đó sẽ chú ý kiểm tra hạn chế cũng như ngăn chặn được hành vi đầu tư “núp bóng” của nước ngồi. Các nội dung cần làm rõ:
(i) Định nghĩa cụ thể về an ninh, quốc phịng trong hoạt động đầu tư có yếu tố nước ngồi.
(ii) Đưa ra các tiêu chí cơ bản đế xác định hoạt động đầu tư ảnh hưởng đến an ninh quốc phịng: tài chính, mơi trường, địa điểm, ...
Thứ hai, điều chỉnh quản lỷ dòng vốn đầu tư
Hiện nay Luật đâu tư 2020 của Việt Nam khơng có khái niệm “đâu tư trực tiêp nước ngoài” hay “đầu tư gián tiếp nước ngồi”. Tuy nhiên, các thơng tư hướng dẫn của Ngân hàng nhà nước vẫn phân biệt hai loại đầu tư trên và theo đó nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam cũng sể mở hai loại tài khoản đầu tư trực tiếp, tài khoản đầu tư gián tiếp. Như vậy, nhà đầu tư sẽ mất nhiều thủ tục và việc kiểm sốt khơng được đồng bộ. Khi một nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam thơng qua cả hai hình thức thì việc mở hai tài khoản đầu tư trực tiếp, gián tiếp tại hai ngân hàng khác nhau, việc quản lý cũng khó khăn. Đề xuất thực hiện mơ hình giống Indonesia cho phép các nhà đầu tư nước ngoài sử dụng một tài khoản đầu tư đặc biệt duy nhất khi đầu tư vào Việt Nam.
Việc giới hạn khoản vay ngồi nhằm mục đích về ồn định tài chính, nó cũng giúp cho hạn chế việc nhà đầu tư nước ngồi thơng qua các khoản nợ có điều kiện, các khoản nợ đó có thể chi phối, kiểm soát hoạt động kinh doanh cùa doanh nghiệp trong nước, khoản nợ càng lớn tính ảnh hưởng của bên cho vay càng lớn. Tuy nhiên, nó cũng đem lại những rủi ro khi mà doanh nghiệp khơng có khả năng trả nợ (cố ý hoặc ngoài ý muốn) cũng sẽ là một nguy cơ để bên cho vay nước ngoài thâu tóm doanh nghiệp, một cơ chế đảm bảo hơn khả năng trả nợ cần được thiết lập hơn là chỉ căn cứ vào cam kết của doanh nghiệp. Ngoài ra, việc vay nợ nước ngồi khơng có sự phân biệt ngành nghề, việc nhà đầu tư nước ngoài nắm quyền kiểm sốt doanh nghiệp thơng qua các khoản vay trong các lĩnh vực cấm/hạn chế nhà đầu tư nước ngồi, ngành nghề kinh doanh có điều kiện,... sẽ càng mang lại mối nguy hại lớn. Đối với thực trạng Việt Nam hiện nay như mơ tả ở mục 3.1 thì chủ yếu đầu tư “núp bóng” trong doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực bất động sản. Vì vậy, đề xuất đối với khoản vay nước ngoài, siết chặt hoạt động vay nước ngoài trong một số lĩnh vực như:
kinh doanh bất động sản,... các biện pháp có kết hợp giữa Trung Quốc và Indonesia bao gồm: (i) giới hạn thời gian vay; (ii) duy trì bảo hiểm bắt buộc; hoặc (iii) ký quỹ.
Trên thực tế, có rất nhiều khoản vay nước ngoài sau một khoảng thời gian được chuyển đối thành phần vốn góp cũa nhà đầu tư nước ngồi đó vào doanh nghiệp trong nước đi vay để kiểm sốt doanh nghiệp, khơng loại trừ trường hợp việc kiểm
sốt doanh nghiệp có thế diễn ra từ khi giao dịch vay được thực hiện. Vì vậy, có thể học theo Hoa Kỳ thiết lập một quy định về điều tra các khoản vay nước ngoài mà khoản vay này sau đó được chuyển đổi trở thành khoản đầu tư (bằng cách góp vốn, mua cổ phần, tăng vốn điều lệ,...), và có hiệu lực hồi tố. Bởi trên thực tế, khoản vay đó có thể là một nguồn tài trợ để các nhà đầu tư nước ngồi “núp bóng” kiểm sốt các hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam.
Thứ ba, bổ sung điều chỉnh quy định về báo cáo giám sát
Do trong quá trình hoạt động, co cấu tố chức và đặc biệt là chủ sở hữu/ người kiểm soát trực tiếp, gián tiếp của doanh nghiệp có thể có thay đổi. Tuy nhiên, Điều
31 Luật doanh nghiệp 2020 chủ yếu nhắm tới quyền kiểm soát trực tiếp doanh nghiệp. Và Luật đầu tư 2020 lại khơng có u cầu báo cáo để nắm bắt quyền kiểm soát doanh nghiệp trực tiếp và gián tiếp.
Vì vậy, đề xuất bổ sung nội dung báo cáo định kỳ trong Điều 72 Luật Đầu tư 2020, trong đó buộc các nhà đầu tư thuộc diện báo cáo phải có thêm mục cung cấp thơng tin liên quan đến người kiểm soát thực tế cuối cùng. Ngồi việc kiểm sốt và phát hiện nhà đầu tư nước ngồi che giấu danh tính, nó cũng giúp cho Việt Nam nắm bắt được chủ thể thực tế phải đối mặt nếu như có một vụ kiện xảy ra và điều ước quốc• • > • • • • 1 tế nào được áp dụng. Có thề học hỏi một số tiêu chí của Trung Quốc và ghi nhận chi tiết trong các nghị định hướng dẫn xác định là người kiếm soát thực tế cuối cùng như:
(i) Sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp hơn 50% vốn chù sở hữu, cổ phần, tài sản, quyền biểu quyết hoặc các quyền tương tự khác trong doanh nghiệp thực hiện dự án; hoặc
(ii) Có quyền biểu quyết đủ để ảnh hưởng quan trọng đến các quyết định của đại hội đồng cổ đông, hội đồng quản trị hoặc cơ quan ra quyết định khác của doanh nghiệp thực hiện dự án
(iii) Có thể quyết định, thơng qua các hợp đồng, tin tưởng hay cách khác, tình hình hoạt động, tài chính, nguồn nhân lực, cơng nghệ,... của doanh nghiệp thực hiện dự án.
Thứ tư, quy định trách nhiệm pháp lý của những người liên quan
Hiện nay, chưa có chê tài nào đơi với những người liên quan gôm cá nhân, pháp nhân Việt Nam đứng tên danh nghĩa giúp cho các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện đầu tư “núp bóng” tại Việt Nam. Việc người Việt Nam đứng tên nhằm che giấu hoạt động đầu tư của nước ngồi xuất phát phần nhiều vì những lợi ích được hưởng tù’ các “nhà đầu tư nước ngoài” này. Khi chưa có chế tài xử lý thì đương nhiên khơng có một tâm lý lo sợ nào, mọi thứ vô hại và họ chấp nhận giao dịch. Khi chế tài được quy định rõ ràng thì chắc hẳn sẽ có nhiều những cân nhắc, theo đó giám thiều những thực trạng nêu trên.
Vì vậy, cần nghiên cứu xây dựng chế tài với quy định cấm người Việt Nam/ pháp nhân Việt Nam đứng tên danh nghĩa thay cho “nhà đầu tư” nước ngoài để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. cần quy định các biện pháp răn đe
như: (i) phạt vi phạm hành chính; (ii) trách nhiệm hình sự.
Đối với phạt vi phạm hành chính căn cứ vào vi phạm quy định nhà nước trong quản lý đầu tư. Biện pháp xử phạt sẽ áp dụng cho cả doanh nghiệp và cá nhân Việt Nam, mức phạt sẽ căn cứ vào khung phù hợp với thực trạng xã hội, trong đó cá nhân
chịu trách nhiệm ít hơn một nửa so với pháp nhân.
Đối với trách nhiệm hình sự, xem xét quy định thêm trong Bộ Luật hình sự 2015, có thể cân nhắc về trách nhiệm do hành vi của cá nhân Việt Nam đứng tên danh nghĩa giúp cho các cá nhân, tổ chức nước ngoài đầu tư vào các lĩnh vực liên quan đến
quốc phòng, an ninh gây hậu quả kinh tế, mơi trường nghiêm trọng.
Ngồi ra, cần có thêm quy định bổ sung về cấm/ hạn chế những nhà đầu tư nước ngồi “núp bóng” thực hiện các hoạt động đầu tư vào Việt Nam có thời hạn hoặc vô thời hạn tùy thuộc vào hậu quả mà các hành vi đầu tư này gây ra.
Thứ năm, hoàn thiện quy định về xử lý giao dịch dân sự giá tạo trong hoạt động đầu tư.
Mặc dù Chính phủ đã ban hành Nghị định 31/2021/NĐ-CP có Điều 57 hướng dẫn xử lý các bước thực hiện chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư trong trường hợp nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư trên cơ sở giao dịch dân sự giả tạo theo quy định của pháp luật về dân sự. Tuy nhiên, điều đó vẫn chưa đủ để điều chỉnh và giải
quyêt các vân đê thực tê phát sinh: thời gian tô tụng kéo dài ảnh hưởng đên dự án đâu tư, nếu tiếp tục hoạt động dự án sể ảnh hưởng đến lợi ích quốc gia; mà tạm dừng hoạt động lại ảnh hưởng đến lợi ích nhà đầu tư trong trường hợp kết quả tố tụng xác định giao dịch không phải là giả tạo và theo đó phải đối diện với nguy cơ bị nhà đầu tư nước ngoài kiện bồi thường thiệt hại.
Vì vậy, cần có một cơ chế họp pháp, hợp lý để xử lý trong một khoảng thời gian phù họp để không cản trở hoạt động đầu tư kinh doanh. Đe xuất thiết lập một cơ chế riêng điều tra thẩm định để đảm bảo thời gian nhanh nhất và chính xác, có thể giống như mơ hình hội đồng cạnh tranh của luật cạnh tranh khi điều tra về tập trung kinh tế hoặc thiết lập một thủ tục tố tụng rút gọn đặc biệt, giúp rút ngắn thời gian xem xét giải quyết cũng như đảm bảo tính minh bạch, cơng bằng.
Thứ sáu, sửa đơi quy định về góp vốn hằng quyền sử dụng đất trong đầu tư sản xuất kỉnh doanh.
Quy định hiện hành cho phép nhà đầu tư thực hiện góp bốn bằng quyền sử dụng đất vào doanh nghiệp có thể tự định giá, điều này gây khó khăn cho cơ quan quản lý trong các trường hợp doanh nghiệp kiếm sốt quyền sử dụng đất ở các vị trí quan trọng về an ninh quốc phòng cũng như việc gian dối cơ cấu vốn sở hừu.
Đề xuất sửa đổi Điều 36 Luật doanh nghiệp 2020, khi thực hiện góp vốn bằng quyền sử dụng đất thì bắt buộc phải thực hiện định giá quyền sử dụng đất thông qua tố chức định giá chuyên nghiệp.
Kết luận chương 3
Cùng với các u tơ khác thì cơ chê quản lý, kiêm sốt hoạt động đâu tư rồ ràng hướng tới sự minh bạch hóa thị trường đã giúp Việt Nam ngày càng thu hút được đầu tư từ nước ngồi, đóng góp cho nền kinh tế quốc gia, minh chứng là giá trị thống kê được các khoản đầu tư nước ngoài này ngày càng tăng theo các năm. Tuy nhiên, trong giai đoạn khảo sát từ 2011-2019, hoạt động đầu tư “núp bóng” của nước ngồi diễn ra ngày càng nhiều và phức tạp tại Việt Nam đặc biệt trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản, gỗ,..., gây ra nhiều hệ lụy về kinh tế - xà hội. Các chiêu thức đầu tư “núp bóng” của nước ngồi này diễn ra ngày càng phức tạp và tinh vi đòi hỏi sự giám sát chặt chẽ của các cơ quan quản lý và pháp luật là một cơng cụ đế kiếm sốt chúng. Vi vậy, cần hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam trong kiểm soát hoạt động đầu tư “núp bóng” của nước ngồi. Và chương 3 cũng đưa ra được một số kiến nghị nhàm hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam trong kiếm soát hoạt động đầu tư “núp bóng” của nước ngồi.
KẾT LUẬN
Hoạt động đầu tư “núp bóng” cùa nước ngồi là hoạt động rất khó kiếm sốt và gây nhiều hệ lụy cho kinh tế - xã hội của nước tiếp nhận đầu tư. Thông qua hoạt động này, các nhà đầu tư nước ngồi có được các cơ hội đầu tư tạo lợi nhuận. Việc kiểm sốt hoạt động đầu tư “núp bóng” của nước ngoài rất quan trọng đối với các quốc gia và pháp luật là một công cụ hữu hiệu mà các quốc gia sừ dụng để điều chỉnh vấn đề này.
Pháp luật quốc tế đã có một thời kỳ cố gắng xây dựng một điều ước chung điều chỉnh về đầu tư. Sau sự thất bại trong việc xây dựng hiệp định đa phương MAI vào năm 1998 thì các quốc gia đà đẩy mạnh việc xây dựng các IIAs phát triển mạnh mẽ và trở thành nguồn luật chủ yếu cùa pháp luật đầu tư quốc tế nói chung. Quy định về kiểm soát hoạt động đầu tư “núp bóng” của nước ngồi trong các IIAs cịn hạn chế, chủ yếu tập trung vào các cam kết mang tính vĩ mơ, bảo hộ tối đa lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài. Chế tài duy nhất dành cho các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư “núp bóng” đó là từ chối quyền khởi kiện Chính phủ của các “nhà đầu tư nước ngoài” đàu tư “núp bóng” này khi khơng đáp ứng tiêu chí của khoản đầu tư và nhà đầu tư được bảo hộ, các nhà đầu tư nước ngoài sẽ phải tự đối mặt với rủi ro pháp lý đầu tư và chịu các chế tài áp dụng tương ứng của các quốc gia tiếp nhận đầu tư. Các trường họp bị từ chối quyền khởi kiện trên được xác định chủ yếu là do các hành vi gian dối sở hữu, hối lộ, không tuân thủ pháp luật quốc gia tiếp nhận đầu tư,... và đó cũng chính là các hình thức chủ yếu của đầu tư “núp bóng” cùa nước ngồi.