Theo quy đi ̣nh của pháp luâ ̣t về TNBTCNN thì mô ̣t trong những căn cứ để thực hiện quyền yêu cầu bồi thường đó là khi có văn bản của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền xác đi ̣nh hành vi củ a người thi hành công vu ̣ là trái pháp luâ ̣t. Tuy nhiên, thực tế cho thấy quy định này chưa thực sự tạo được thuận lợi cho người bị thiệt hại trong lĩnh vực THADS thực hiện quyền yêu cầu bồi
thường. Mặc dù đã có thiệt hại thực tế xảy ra nhưng người bị thiệt hại không có quyền yêu cầu bồi thường ngay mà phải thực hiện các thủ tục cần thiết để có được văn bản xác định hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ làm căn cứ để thực hiện quyền yêu cầu bồi thường . Trong khi đó, để có được văn bản xác định hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ thì người bị thiệt hại phải trải qua rất nhiều giai đoa ̣n phức ta ̣p , khó khăn. Hơn nữa, các văn bản xác định hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ thường có nội dung đánh giá hành vi của người thi hành công vụ có hợp pháp và đúng với quy định của pháp luật hay không, việc người bị thiệt hại khiếu nại, tố cáo là có cơ sở hay không. Tuy nhiên, pháp luật về TNBTCNN trong hoạt động THADS chỉ quy định 3 loại văn bản xác định hoặc làm cơ sở để xác định người thi hành công vụ có hành vi trái pháp luật:
“1. Quyết định giải quyết khiếu nại của người có thẩm quyền theo quy định tại Điều 142 Luật THADS đã có hiệu lực pháp luật.
2. Kết luận nội dung tố cáo của người có thẩm quyền theo quy định tại Điều 157 Luật THADS.
3. Bản án , quyết định của Tòa án có thẩm quyền đã có hiệu lực pháp
luật.” [4, Điều 4].
Trong khi đó, thực tế áp dụng trên thực tiễn phát sinh nhiều loại văn bản mà về mặt nội dung thì có nội dung xác định hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ, nhưng về mặt hình thức lại không phải là văn bản xác định hành vi trái pháp luật theo quy định tại TTLT số 24, cụ thể là:
Thứ nhất, trong một số vụ việc khi người dân khiếu nại một quyết
định THADS, thay vì phải giải quyết khiếu nại theo quy định của pháp luật về khiếu nại hoặc pháp luật chuyên ngành trong từng lĩnh vực, thì cơ quan THADS có thẩm quyền giải quyết khiếu nại lại ra quyết định thu hồi
quyết định hoặc hủy bỏ quyết định về THADS bị khiếu nại vì lý do quyết
định đó được ban hành trái pháp luật (có thể sai về thẩm quyền hoặc sai về nội dung).
Thứ hai, theo quy định ta ̣i Điểm c, Khoản 2, Điều 50 Luật Thanh tra năm 2010 thì một trong những nội dung của kết luận Thanh tra là “Xác định rõ tính chất, mức độ vi phạm, nguyên nhân, trách nhiệm của cơ quan, tổ chức,
cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật”. Như vâ ̣y, trên thực tế kết luâ ̣n T hanh
tra cũng có thể là mô ̣t trong những căn cứ để xác đi ̣nh hành vi trái pháp luâ ̣t của người thi hành công vụ.
Ví dụ: Vụ việc Bà Lâm Thi Hạnh yêu cầu Chi cục THADS thành phố Cà Mau, tỉnh Cà Mau bồi thường. Vụ việc này trước đó đã có Kết luận thanh tra của Thanh tra Bộ Tư pháp, trong đó, xác định rõ hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ. Tuy nhiên, TTLT số 24 chưa quy định văn bản này là căn cứ phát sinh quyền yêu cầu bồi thường nên đương sự không được quyền yêu cầu bồi thường [ 32 ].