Chƣơng 1 : Những vấn đề lý luận về chế tài do vi phạm hợp đồng
2.1. Căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng
2.1.4. Yếu tố lỗi của bên vi phạm
Tùy thực tiễn áp dụng luật, tùy từng nền tài phán để xem xét lỗi của bên vi phạm hợp đồng có là căn cứ bắt buộc khi áp dụng các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng. Trong khoa học pháp lý, lỗi được hiểu là trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của một người đối với hành vi của họ và hậu quả của hành vi đó. Bên vi phạm hợp đồng khi thực hiện hành vi của mình có khả năng nhận thức trước những hậu quả do hành vi đó gây ra nhưng cố ý hoặc vô ý thực hiện hành vi đó.
Tác giả đồng ý với ý kiến, vấn đề trạng thái tâm lý và nhận thức chỉ được đặt ra với các chủ thể là cá nhân. Trong khi bên vi phạm hợp đồng có thể là cá nhân hoặc tổ chức. Vì vậy, khi xác định lỗi của chủ thể là tổ chức vi phạm hợp đồng để áp dụng trách nhiệm hợp đồng, phải căn cứ vào lỗi của người đại diện cho tổ chức đã giao kết và thực hiện hợp đồng (được suy đoán từ hành vi của người đại diện). Trách nhiệm hợp đồng được áp dụng theo nguyên tắc “lỗi suy đoán”, theo đó mọi hành vi không thực hiện, thực hiện không đúng hợp đồng đều bị suy đoán là có lỗi trừ trường hợp bên vi phạm chứng minh được là mình không có lỗi hoặc được miễn trách nhiệm. Bên bị vi phạm và cơ quan tài phán không có nghĩa vụ chứng minh lỗi của bên vi phạm. Lỗi là căn cứ phải chứng minh đối với mọi trách nhiệm dân sự.
BLDS 2005 đề cập trực tiếp yếu tố lỗi trong trách nhiệm dân sự: Điều 308. Lỗi trong trách nhiệm dân sự
1. Người không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự thì phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi cố ý hoặc lỗi vô ý, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.
2. Cố ý gây thiệt hại là trường hợp một người nhận thức rõ hành vi của mình sẽ gây thiệt hại cho người khác mà vẫn thực hiện và mong muốn hoặc tuy không mong muốn nhưng để mặc cho thiệt hại xảy ra.
Vô ý gây thiệt hại là trường hợp một người không thấy trước hành vi của mình có khả năng gây thiệt hại, mặc dù phải biết hoặc có thể biết trước thiệt hại sẽ xảy ra hoặc thấy trước hành vi của mình có khả năng gây thiệt hại, nhưng cho rằng thiệt hại sẽ không xảy ra hoặc có thể ngăn chặn được.
LTM 2005 và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT không đề cập trực tiếp đối với căn cứ này mà quy định thông qua các trường hợp miễn trách nhiệm. Điều 303 LTM 2005 khẳng định rằng khi có đầy đủ cả ba yếu tố kể trên, bên vi phạm sẽ phải đền bù thiệt hại nếu không chứng minh được mình được miễn trách nhiệm theo quy định Điều 294 LTM 2005. Mặc dù không trực tiếp được đề cập tới, yếu tố lỗi vẫn được cân nhắc dưới dạng “lỗi suy đoán”. Nói cách khác bên vi phạm bị coi là có lỗi nếu không thực hiện, thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng (non-perfomance) mà không chứng minh được tính miễn trách nhiệm của mình. Cách quan niệm về lỗi của LTM 2005 khá gần với quan niệm về gạt bỏ yếu tố lỗi bằng một khái niệm mở rộng về thực hiện không đúng hợp đồng theo Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế. Trong Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại, thuật ngữ “lỗi” không xuất hiện. Điều 7.1.1 quy định về việc không thực hiện nghĩa
vụ hợp đồng (non-performance). Không thực hiện được định nghĩa như một thiếu sót bao gồm thực hiện chậm, thực hiện một phần, hoặc không thực hiện toàn bộ nghĩa vụ [13].