Theo quy định của hầu hết cỏc hệ thống phỏp luật trờn thế giới cũng như của phỏp luật Việt Nam, hợp đồng cú thể được giao kết miệng hoặc bằng văn bản. Điều 401, Bộ luật Dõn sự hiện hành của Việt Nam quy định hỡnh thức hợp đồng dõn sự như sau: "Hợp đồng dõn sự cú thể được giao kết bằng lời núi, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi phỏp luật khụng quy định loại hợp đồng đú phải được giao kết bằng một hỡnh thức nhất định" [37].
Phỏp luật cỏc nước và cỏc cụng ước quốc tế đều quy định một số giao dịch nhất định phải được thực hiện bằng văn bản hoặc một số thụng tin nhất định phải thể hiện dưới hỡnh thức văn bản. Hỡnh thức văn bản được yờu cầu với rất nhiều lý do khỏc nhau như: đối tượng của giao dịch là nhà ở, tài sản cú đăng ký, hợp đồng bảo hiểm... Nếu như yờu cầu này là điều kiện để một hợp đồng cú giỏ trị về mặt phỏp lý thỡ việc khụng tuõn theo quy định đú sẽ làm cho giao dịch này trở thành vụ hiệu. Mặt khỏc, nếu hỡnh thức văn bản được yờu cầu nhằm mục đớch chứng cứ thỡ việc khụng cú văn bản núi chung sẽ khụng ảnh hưởng tới giỏ trị phỏp lý của hợp đồng nhưng lại ảnh hưởng tới khả năng bảo vệ lợi ớch của cỏc bờn khi cú tranh chấp. Tuy nhiờn, phỏp luật trong nước cũng như phỏp luật quốc tế thường dẫn chiếu "văn bản" hoặc "tài liệu" mà khụng đưa ra một định nghĩa về thuật ngữ này. Trong trường hợp đú, giả thiết rằng một văn bản tài liệu do người soạn thảo tạo nờn như là một dạng thể hiện duy nhất cú thể. Quy định hỡnh thức văn bản là điều kiện cú giỏ trị phỏp lý cho cỏc giao dịch thương mại đó trở thành một trở ngại đối với sự phỏt triển của thương mại điện tử. Cỏc tệp dữ liệu điện tử sẽ khụng thể được
sử dụng để hoàn tất một giao dịch hợp phỏp khi nào mà quy định này vẫn cũn chưa được sửa đổi cho phự hợp.
Trong cỏc giao dịch thương mại điện tử, cỏc bờn tham gia giao dịch đều sử dụng cỏc hỡnh thức liờn lạc điện tử cú thể (e-mail, fax., Internet...) tức là hoàn toàn dựa vào phương thức trao đổi dữ liệu để khẳng định việc giao kết và đụi thi là cả thực hiện hợp đồng (như đối với trường hợp giao kết cỏc hợp đồng cung cấp dịch vụ nội dung số). Điều này tận dụng được thế mạnh của cụng nghệ thụng tin vào thương mại đồng thời đẩy nhanh cỏc giao dịch thương mại, tiết kiệm cho cỏc bờn tham gia giao dịch điện tử cỏc chi phớ do việc đi lại, vận chuyển... Trờn thực tế tồn tại cỏc loại hỡnh hợp đồng điện tử sau:
+ Hợp đồng truyền thống được đưa lờn trang web như hợp đồng đăng ký sử dụng dịch vụ Internet, điện thoại; hợp đồng tư vấn; hợp đồng du lịch; hợp đồng vận tải... Đặc trưng của dạng hợp đồng này là cỏc nội dung được quy định sẵn và người mua chấp nhận bằng cỏch "nhấn chuột" vào biểu tượng đồng ý.
+ Hợp đồng điện tử hỡnh thành qua cỏc thao tỏc click, browse, typing. Vớ dụ: Hợp đồng mua MP-3 qua mạng trờn trang web http://www.amazon.com
Bờn A Bờn B Nội dung Điều 1. Điều 2. ….. Tụi đồng ý
+ Hợp đồng điện tử được hỡnh thành qua nhiều giao dịch bằng email: Dạng hợp đồng này phổ biến trong cỏc giao dịch thương mại.
+ Hợp đồng điện tử được hỡnh thành qua mỏy fax, mỏy điện thoại (đối với mỏy điện thoại thụng thường là cỏc giao dịch khụng thành văn bản)...
+ Hợp đồng điện tử ký qua cỏc sàn giao dịch điện tử, hợp đồng sử dụng chữ ký số.
Nhỡn chung hợp đồng điện tử (ngoại trừ cỏc hợp đồng điện tử bằng cỏc phương tiện Fax, điện thoại, e-mail) thường được kết cấu làm hai phần: cụng cụ chào và cụng cụ chấp nhận.
Cụng cụ chào là cỏch người đề xuất mời người chấp nhận tham gia vào một hợp đồng điện tử. Nhờ vào đú mà một bờn chào tham gia vào mối quan hệ hợp đồng thương mại bằng cỏc phương tiện điện tử và gửi cho bờn kia, hoặc sắp đặt để bờn kia cú, cỏc điều khoản mang theo đú cụng cụ chào được chuẩn bị để thực hiện. Cụng cụ này cũng cú thể được một số người nhận sử dụng bằng cỏch họ thấy cỏc điều khoản ban đầu đưa ra khụng thể chấp nhận được và gửi một cụng cụ chào mới cho người gửi đầu tiờn cựng với những thay đổi được đề nghị. Cụng cụ chào phải được chấp nhận bằng cỏch bờn nhận gửi cỏc cụng cụ chấp nhận đó được điền đầy đủ và được bờn đề xuất nhận được vào khoảng thời gian đó được mặc định hoặc trong khoảng thời gian mà cỏc bờn thỏa thuận. Nếu cụng cụ chào nhận được trong khoảng thời gian quy định và đầy đủ cỏc dự liệu cần thiết thỡ hợp đồng điện tử được xem là đó giao kết.
Cụng cụ chấp nhận được đệ trỡnh bởi người chấp nhận cỏc điều khoản đó được đề nghị trong cụng cụ chào nếu như cỏc điều khoản này được chấp nhận. Cỏc bờn cú thể chọn tham gia vào đàm phỏn về nội dung của hợp đồng điện tử trước khi chuyển cụng cụ chào dưới hỡnh thức cả hai bờn cú thể chấp nhận được và ghi lại được cỏc điều khoản đó thống nhất.
Quyền và nghĩa vụ hợp phỏp của cỏc bờn tham gia giao dịch trực tuyến đối với cỏc dịch vụ nội dung số núi riờng và cỏc hàng húa và dịch vụ
núi chung chỉ cú thể được bảo đảm và được bảo vệ bởi phỏp luật khi mà giỏ trị phỏp lý của cỏc hợp đồng điện tử được phỏp luật thừa nhận.
Cỏc cụng ước quốc tế được thụng qua trong những năm gần đõy khụng chứa đựng cỏc quy định yờu cầu bắt buộc về hỡnh thức, như yờu cầu về hỡnh thức "văn bản" hoặc chữ ký tay mà đó chấp nhận giỏ trị phỏp lý của cỏc tệp thụng tin điện tử. Cụng ước của Liờn hợp quốc về hợp đồng mua bỏn hàng húa quốc tế 1980, đặc biệt quy định "một hợp đồng mua bỏn khụng cần phải được giao kết hoặc xỏc nhận bằng văn bản hay phải tuõn thủ một yờu cầu nào khỏc về hỡnh thức của hợp đồng. Hợp đồng cú thể được chứng minh bằng mọi cỏch, kể cả bằng lời khai của nhõn chứng" (Điều 11). Một số cụng ước như Quy tắc Hăm Buốc (Hamburg) và Cụng ước vận chuyển đa phương thức quy định một khỏi niệm mở và rất đa diện về "văn bản" gồm cả telegram và telex [51], [52]. Tương tự như vậy, theo Cụng ước của UNIDROIT về Bao tiờu nợ quốc tế 1988, khỏi niệm "thụng bỏo bằng văn bản" gồm nhưng khụng giới hạn bởi: telegram, telex và bất kỳ hỡnh thức viễn thụng nào cú thể được tỏi chế bản dưới dạng hữu hỡnh [35, Điều 1 (4)(b)].
Luật mẫu về thương mại điện tử của UNCITRAL, Điều 11 quy định: Đối với việc giao kết hợp đồng, trừ khi cú sự đồng ý của cỏc bờn, một đề nghị giao kết và sự chấp nhận đề nghị đú cú thể được thể hiện qua phương thức tệp dữ liệu. Nếu một tệp dữ liệu được sử dụng trong giao kết hợp đồng thỡ hợp đồng đú sẽ khụng bị chối bỏ về giỏ trị và khả năng thi hành mà chỉ dựa trờn cơ sở một tệp dữ liệu được sử dụng cho mục đớch trờn [55].
Với sự ra đời của Luật Thương mại năm 2005 và luật Giao dịch điện tử năm 2005, phỏp luật Việt Nam đó thừa nhận sự tồn tại và giỏ trị phỏp lý của hợp đồng điện tử và cỏc thụng điệp dự liệu. Luật Giao dịch điện tử năm 2005 và Luật Thương mại năm 2005 đó tạo ra cỏc cơ sở phỏp lý cơ bản đối với cỏc giao dịch thương mại điện tử. Theo Luật Giao dịch điện tử năm 2005, khỏi niệm "Hợp đồng điện tử" được hiểu là "hợp đồng được thiết lập dưới
dạng thụng điệp dữ liệu theo quy định của Luật này" [35, Điều 4, Điều 33]. Theo đú, "thụng điệp dữ liệu là thụng tin được tạo ra, được gửi đi, được nhận và được lưu trữ bằng phương tiện điện tử" và "thụng tin trong thụng điệp dữ liệu khụng bị phủ nhận giỏ trị phỏp lý chỉ vỡ thụng tin đú được thể hiện dưới dạng thụng điệp dữ liệu" [35].
Khỏi niệm "hợp đồng thương mại điện tử" trong Luật Giao dịch điện tử năm 2005 mới chỉ để cập đến hỡnh thức dữ liệu điện tử của văn bản chứ chưa định nghĩa rừ bản chất của một hợp đồng thương mại. Liờn hợp quốc và Ủy ban Kinh tế Chõu Âu đó đưa ra khỏi niệm về hợp đồng điện tử như sau: Hợp đồng thương mại điện tử, dưới đõy gọi là E-agreement (Hợp đồng thương mại điện tử), nhằm đỏp ứng cỏc yờu cầu của cỏc đối tỏc thương mại điện tử giữa cỏc doanh nghiệp. Hợp đồng bao gồm cỏc điều khoản cơ bản cú thể đảm bảo rằng một hay nhiều giao dịch thương mại điện tử (dưới đõy gọi là E-Transaction), sau này cú thể được ký kết giữa cỏc đối tỏc thương mại trong khuụn khổ phỏp lý cho phộp.
Hợp đồng thương mại điện tử cú thể được sử dụng cho một giao dịch thương mại điện tử nhưng cũng cú thể dựng cho nhiều giao dịch thương mại điện tử cựng loại. Nội dung hợp đồng thương mại điện tử cú thể được cố định bởi bờn chào nhưng cũng cú thể là dạng lựa chọn bằng việc bờn chào đưa ra một số thụng điệp dữ liệu sẵn cú và bờn mua cú quyền lựa chọn một hoặc một số trong cỏc thụng điệp dự liệu sẵn cú mà bờn chào đó đưa ra. Tuy nhiờn, một hợp đồng thương mại điện tử chỉ cú thể cú hiệu lực phỏp lý khi nú được phỏp luật quốc tế và phỏp luật quốc gia thừa nhận giỏ trị phỏp lý của nú. Điều 6 của Luật mẫu về thương mại điện tử của UNCITRAL quy định: "Khi phỏp luật yờu cầu thụng tin cần ở dạng văn bản, thỡ một tệp dữ liệu đỏp ứng được yờu cầu này nếu thụng tin trong đú cú thể truy cập được để cú thể tham khảo sử dụng sau đú" [55]. Phỏp luật nhiều quốc gia cũng đó thừa nhận và quy định hợp đồng điện tử cú giỏ trị phỏp lý như một hợp đồng bằng văn bản. Luật Giao dịch điện tử năm 2005 của nước ta quy định: "Thụng tin trong thụng
điệp dữ liệu khụng bị phủ nhận giỏ trị phỏp lý chỉ vỡ thụng tin đú được thể hiện dưới dạng thụng điệp dữ liệu" [35].
Giỏ trị phỏp lý của thụng điệp dữ liệu được luật thừa nhận cụ thể ở cỏc khớa cạnh sau:
- Thụng điệp dữ liệu cú giỏ trị như văn bản:
Hỡnh thức văn bản được yờu cầu với rất nhiều lý do khỏc nhau như là điều kiện để một hợp đồng cú giỏ trị về mặt phỏp lý hay bảo vệ lợi ớch của cỏc bờn khi cú tranh chấp. Hầu hết cỏc nước và cụng ước quốc tế đều chứa đựng cỏc quy định yờu cầu một số giao dịch nhất định phải được thực hiện dưới hỡnh thức văn bản hoặc một số thụng tin nhất định phải thể hiện dưới hỡnh thức văn bản. Điều 11 Luật mẫu về thương mại điện tử quy định:
Đối với việc giao kết hợp đồng, trừ khi cú sự đồng ý của cỏc bờn, một đề nghị giao kết và sự chấp nhận đề nghị đú cú thể được thể hiện qua phương thức tệp dữ liệu. Nếu một tệp dữ liệu được sử dụng trong giao kết hợp đồng thỡ hợp đồng đú sẽ khụng bị chối bỏ về giỏ trị và khả năng thi hành mà chỉ dựa trờn cơ sở một tệp dữ liệu được sử dụng cho mục đớch trờn [55].
Trong Luật Thương mại Việt Nam, hầu hết cỏc quy định về hợp đồng đối với cỏc hành vi thương mại đều yờu cầu hợp đồng phải được giao kết bằng văn bản như hợp đồng đại lý, hợp đồng đại diện cho thương nhõn, hợp đồng mụi giới, hợp đồng gia cụng… Riờng với hợp đồng mua bỏn hàng húa, quy định hợp đồng mua bỏn hàng húa cú thể được giao kết bằng lời núi, hành vi cụ thể hoặc bằng văn bản, trong đú điện bỏo, telex, fax, thư điện tử và cỏc hỡnh thức thụng tin điện tử khỏc cũng được coi là hỡnh thức văn bản. Luật Thương mại năm 2005 đó thừa nhận giỏ trị phỏp lý của cỏc thụng điệp dữ liệu như là văn bản.
Để xỏc định được giỏ trị phỏp lý của cỏc cam kết thương mại điện tử, Luật Giao dịch điện tử năm 2005 đó tạo cơ sở phỏp lý đối với một hợp đồng
thương mại điện tử: "Thụng tin trong thụng điệp dữ liệu khụng bị phủ nhận giỏ trị phỏp lý chỉ vỡ thụng tin đú được thể hiện dưới dạng thụng điệp dữ liệu" [35] và "Trường hợp phỏp luật yờu cầu thụng tin phải được thể hiện bằng văn bản thỡ thụng điệp dữ liệu được xem là đỏp ứng yờu cầu này nếu thụng tin chứa trong thụng điệp dữ liệu đú cú thể truy cập và sử dụng được để tham chiếu khi cần thiết" [35]. Trong giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử, thụng tin dưới dạng thụng điệp dữ liệu cú giỏ trị phỏp lý như thụng tin bằng phương phỏp truyền thống. Trường hợp phỏp luật yờu cầu thụng tin phải được thể hiện bằng văn bản thỡ thụng điệp dữ liệu được xem là đỏp ứng yờu cầu này nếu thụng tin chứa trong thụng điệp dữ liệu đú cú thể truy cập và sử dụng được để tham chiếu khi cần thiết. Luật Thương mại năm 2005 nhấn mạnh: "Cỏc hỡnh thức cú giỏ trị tương đương văn bản bao gồm điện bỏo, telex, fax, thụng điệp dữ liệu và cỏc hỡnh thức khỏc theo quy định của phỏp luật" [34, Điều 3.15].
Luật Kế toỏn năm 2003 cũng đó quy định khỏ cụ thể về hỡnh thức điện tử của chứng từ kế toỏn. Điều 18 Luật Kế toỏn thừa nhận giỏ trị phỏp lý của hỡnh thức chứng từ kế toỏn điện tử nếu đỏp ứng được cỏc yờu cầu kỹ thuật như: thể hiện dưới dạng dữ liệu điện tử, được mó hoỏ mà khụng bị thay đổi nhưng quỏ trỡnh truyền gửi qua mỏy tớnh hoặc trờn cỏc vật mang tin. Điều 19 và Điều 20 cũng quy định khỏ rừ về việc lập chứng từ điện tử và đũi hỏi phải cú chữ ký điện tử đối với cỏc chứng từ điện tử. Điều 21 thừa nhận hỡnh thức húa đơn điện tử trong cỏc giao dịch mua bỏn hàng húa, dịch vụ.
Việc thừa nhận cỏc thụng điệp dữ liệu cú giỏ trị tương đương với văn bản đó tạo điều kiện cho sự tồn tại giỏ trị phỏp lý của cỏc hợp đồng điện tử đối với cỏc giao dịch mà phỏp luật Việt Nam quy định bắt buộc về hỡnh thức hợp đồng phải dưới dạng văn bản. Điều này đỏp ứng được yờu cầu phỏt triển của thương mại quốc tế và phự hợp với xu thế phỏt triển của phỏp luật quốc tế. Tuy nhiờn, một số luật của Việt Nam vẫn chưa thực sự tin tưởng hoàn toàn vào cỏc chứng từ điện tử. Luật Kế toỏn vẫn đưa ra đũi hỏi phải lưu trữ bản in ra giấy của chứng từ điện tử. Ngoài ra, do chưa cú cỏc văn bản hướng dẫn cụ
thể về cỏc khớa cạnh kỹ thuật trong soạn thảo, xử lý, mó húa, lưu trữ chứng từ điện tử, húa đơn điện tử nờn việc sử dụng chứng từ điện tử trong cỏc nghiệp vụ kế toỏn vẫn ớt được thực hiện. Mặt khỏc, húa đơn, chứng từ kế toỏn được sử dụng trong nhiều mối quan hệ rộng hơn hoạt động kế toỏn như thương mại (húa đơn sử dụng trong hợp đồng mua bỏn hàng húa, dịch vụ), quản lý nhà nước trong những lĩnh vực khỏc nhau (hành chớnh, đầu tư, ngõn hàng…), vỡ vậy quy định về chứng từ điện tử trong Luật Kế toỏn chưa đủ tầm bao quỏt. Cỏc hạn chế trờn giới hạn khả năng ỏp dụng của Luật Kế toỏn.
- Thụng điệp dữ liệu cú giỏ trị như bản gốc:
Yờu cầu về một thụng tin hay tài liệu nhất định được thể hiện dưới dạng bản gốc cũng là một trở ngại cho sự phỏt triển của thương mại điện tử. Thờm vào đú, khỏi niệm "văn bản", "chữ ký", "bản gốc" cú mối quan hệ chặt chẽ. Bản gốc cú thể được yờu cầu để đảm bảo tớnh nguyờn vẹn của một tài