2.3.1.1 Quy định hạn chế quyền của chủ thể thế chấp.
Qua các quy định của pháp luật về chủ thể thế chấp QSDĐ nêu trên cho thấy, quan điểm cốt lõi và bản chất của việc xác lập quyền thế chấp QSDĐ cho các chủ thể sử dụng đất là căn cứ vào nguồn gốc phát sinh của QSDĐ, sự lựa chọn hình thức sử dụng gắn liền với phương thức thực hiện nghĩa vụ tài chính cụ thể của mỗi chủ thể. Mặt khác, các quy định trên cũng cho thấy, các chủ thể có quyền thế chấp QSDĐ nêu trên đa số là các chủ thể có nhu cầu sử dụng đất làm mặt bằng để sản xuất kinh doanh, tìm kiếm lợi nhuận mà ngay khi được Nhà nước xác lập hay công nhận QSDĐ, các chủ thể này đã sẵn sàng chi trả nghĩa vụ tài chính cho Nhà nước trong suốt thời gian có QSDĐ. Điều đó cũng cho chúng ta có kết luận rằng, chủ thể sử dụng đất nào thực hiện nghĩa vụ tài chính nhiều cho Nhà nước và thực hiện trước sẽ được Nhà nước ưu tiên hơn trong việc hưởng quyền nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng.
Tuy nhiên, nếu nhìn nhận QSDĐ của các chủ thể sử dụng đất hợp pháp dưới góc độ là một quyền về tài sản trong các giao lưu dân sự và thương mại thì LĐĐ 2003 còn khá “dè dặt” và khuôn mẫu trong việc xác lập quyền thế chấp QSDĐ cho các chủ thể sử
dụng đất và theo đó mà QSDĐ của một số chủ thể bị hạn chế. Vì thế mà lợi thế của QSDĐ trong một số trường hợp đã không thể khai thác hết tiềm năng, thậm chí sự hạn chế đó đã gây ra khó khăn, cản trở đến quá trình sử dụng đất. Cụ thể như sau:
Thứ nhất, LĐĐ 2003 không cho phép chủ thể thuê đất trả tiền hàng năm có quyền thế
chấp QSDĐ là một sự thiệt thòi lớn đối với họ trong quá trình sử dụng đất và chúng tôi cho rằng, quy định này đã và đang hạn chế quyền của chủ thể thuê đất hàng năm. Bởi lẽ, giá trị QSDĐ không chỉ thuần túy là số tiền thuê đất hàng năm mà người sử dụng đất đã trả cho Nhà nước, mà còn được tạo nên bởi nhiều giá trị khác cùng với nó như: công sức, vật tư, tiền vốn mà người thuê đất đã phải bỏ ra để đầu tư san lấp mặt bằng, cải tạo đất, chúng còn có thể bao gồm cả tiền bồi thường cho người có đất bị Nhà nước thu hồi để cho mình thuê…Vì vậy, giá trị QSDĐ khi bắt đầu thuê không thể so sánh bằng giá trị sau khi người sử dụng đất thuê đã đầu tư vào đó để phục vụ các mục đích kinh doanh khác nhau.
Theo quy định của pháp luật hiện hành thì đất thuê này không được quyền thế chấp để vay vốn ngân hàng. Quyền thế chấp này chỉ có thể được thực hiện khi chủ thể này đã thực hiện nuôi trồng, xây dựng trên đất. Tài sản thế chấp mà các TCTD định giá khi cho vay cũng chỉ là tài sản đầu tư trên đất mà không bao gồm giá trị QSDĐ thuê nêu trên. Đây là sự thiệt thòi và không công bằng cho người đầu tư trên đất thuê.
Từ những phân tích nêu trên cho thấy, không cho phép chủ thể thuê đất hàng năm có quyền thế chấp QSDĐ, một mặt đã hạn chế quyền của chủ thể thuê đất, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của họ trong quá trình sử dụng đất, hạn chế khả năng tiếp cận nguồn vốn Nhà nước trong đầu tư, kinh doanh. Điều này chẳng những không khuyến khích được chủ thể thuê đất trong quá trình đầu tư mà chúng còn kìm hãm cơ hội phát triển của những doanh nghiệp có khả năng tài chính yếu kém. Mặt khác, quy định này đã trở nên cứng nhắc, không linh hoạt và xa rời thực tiễn, không đáp ứng được nguyện vọng của người có QSDĐ.
Thứ hai, đối với tổ chức sử dụng đất trong nước, LĐĐ 2003 chỉ cho phép các “tổ chức
kinh tế” được tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ, còn các tổ chức khác không phải là tổ chức kinh tế thì không được thực hiện quyền này. Đây cũng là một sự hạn chế vô lý của LĐĐ 2003 vì theo quy định tại Điều 9, LĐĐ 2003 thì tổ chức kinh tế chỉ là một chủ thể nhỏ trong một chủ thể rộng lớn, bao gồm: Cơ quan Nhà nước, các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức kinh tế, tổ chức kinh tế - xã hội, tổ chức sự nghiệp công, đơn vị vũ trang nhân dân. Mặt khác, cơ sở và nguồn gốc phát sinh QSDĐ của các tổ chức nêu trên cũng hết sức phong phú, đa dạng. Bên cạnh hình thức giao đất, cho thuê đất, nhận chuyển nhượng QSDĐ, các tổ chức còn được Nhà nước công nhận QSDĐ mà các tổ chức có được từ một tổ chức khác, cá nhân khác tặng cho. Tuy nhiên, khi quy định về quyền thế chấp QSDĐ, LĐĐ 2003 đã loại trừ quyền thế chấp QSDĐ của các tổ chức kinh tế mà nguồn gốc QSDĐ họ có từ việc Nhà nước công nhận QSDĐ.
Sẽ thật vô lý và phi thực tế khi một tổ chức xã hội được tổ chức hay cá nhân khác tặng cho một diện tích đất có giá trị rất lớn trong kinh doanh – thương mại nhưng tổ chức này lại không thể sử dụng diện tích được tặng cho đó để chuyển nhượng hoặc thế chấp trong khi tổ chức đang rất cần một nguồn vốn để phục vụ cho sự nghiệp chung của tổ chức mình. QSDĐ sau khi tặng cho đó cũng sẽ không thể khai thác và sử dụng có hiệu quả với mục đích ban đầu Nhà nước xác định, bởi không có chức năng kinh doanh để có thể tổ chức kinh doanh trên diện tích đất được tặng cho của mình. Như vậy, QSDĐ đã không đến được những người thực sự có khả năng và nhu cầu sử dụng đất.
Thứ ba, đối với hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất mà không phải là đất thuê khi thế
chấp QSDĐ để vay vốn theo quy định tại khoản 7, Điều 113 LĐĐ 2003 bị hạn chế bởi mục đích khi vay vốn, chỉ là vay vốn để “sản xuất kinh doanh” là một sự hạn chế không có cơ sở và không phù hợp với nhu cầu phong phú và đa dạng của người có nhu
cầu vay vốn. Trên thực tế, nhu cầu vay vốn cho mục đích tiêu dùng của hộ gia đình, cá nhân là rất lớn; chẳng hạn: vay tiền cho con đi học, sửa chữa nhà, mua sắm …Đây là những nhu cầu hết sức chính đáng của người dân nhằm mục đích phục vụ cho nhu cầu sống, sinh hoạt và nâng cao chất lượng cuộc sống của người dân. Mặt khác, quy định này cũng không phù hợp với Điều 50 Luật các Tổ chức tín dụng khi xác định loại cho vay. Theo đó, các TCTD thực hiện cho vay ngắn hạn, trung hạn và dài hạn đối với tất cả các tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện nhằm đáp ứng các nhu cầu vốn cho sản xuất, kinh doanh, dịch vụ và đời sống. Ngoài ra, BLDS 2005 cũng không hạn chế chủ thể được nhận quyền thế chấp bằng QSDĐ và cho phép các bên thỏa thuận mục đích vay vốn (nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp QSDĐ).
Thứ tư, việc cho phép các hộ gia đình, cá nhân được ghi nhận nợ tiền sử dụng đất khi
cấp GCNQSDĐ được đánh giá là một trong những tiến bộ quan trọng của pháp luật đất đai trong thời gian gần đây. Sự thay đổi này không chỉ hướng tới mục đích tạo tâm lý yên tâm, ổn định cho người dân có QSDĐ, mà điều đó có ý nghĩa thiết thực hơn là sau khi được cấp, GCNQSDĐ sẽ là cơ sở tiền đề cho người sử dụng đất được thực hiện các quyền về kinh tế đối với đất của mình thông các giao dịch về QSDĐ. Tuy nhiên, ý nghĩa đó bị vô hiệu hóa bởi quy định khác của pháp luật. Cụ thể, khoản 4, Điều 5 Nghị định số 17/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 27 tháng 01 năm 2006 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 181/2006/NĐ-CP hướng dẫn thi hành LĐĐ 2003 quy định: “Khi hộ gia đình, cá nhân thực hiện các giao dịch về QSDĐ (chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng QSDĐ…) thì phải nộp cho Nhà nước số tiền còn nợ…”. Các giao dịch về QSDĐ đối với đất có GCNQSDĐ còn ghi nợ
tiền phải nộp cho Nhà nước đều không có giá trị nêu trên.
Với quy định này cho thấy, GCNQSDĐ được cấp cho người dân trong trường hợp được ghi nhận nợ tiền sử dụng đất mới chỉ dừng lại ở ý nghĩa là xác nhận QSDĐ của
một chủ thể hợp pháp trước Nhà nước mà chưa hướng tới mục đích bảo hộ và tạo điều kiện tối đa các quyền cho người sử dụng đất trong các giao lưu kinh tế.
Đất đai là một tài sản có giá trị lớn, nghĩa vụ tài chính mà người sử dụng đất ghi nhận nợ nếu đem so sánh với giá trị của QSDĐ ấy sẽ chỉ là một phần rất nhỏ. Vì vậy, nếu vì một khoản tiền nhỏ mà pháp luật lại ngăn cản quyền khai thác lợi ích và khả năng sinh lợi của một tài sản có giá trị lớn là không hợp lý, hạn chế quyền của người có tài sản. Mặt khác, Nhà nước không cần thiết phải tỏ ra quá thận trọng trong việc truy thu nợ đối với người sử dụng đất khi họ thực hiện quyền chuyển QSDĐ nói chung cũng như quyền thế chấp nói riêng bởi trong bất luận tình huống nào, Nhà nước vẫn luôn giữ thế chủ động trong việc thu thuế và luôn được đặt ở vị trí ưu tiên trong thứ tự thanh toán. Chẳng hạn, khi thực hiện giao dịch thế chấp QSDĐ, khi thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp thực hiện luôn việc truy thu khoản tiền sử dụng đất mà người thế chấp đang nợ.
Thứ năm, theo quy định tại điểm d, khoản 2, Điều 110 LĐĐ 2003 quy định tổ chức
kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất được thế chấp bằng QSDĐ và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại TCTD chỉ để vay vốn là bất hợp lý. Trong khi đó, các tổ chức kinh tế hoàn toàn có thể sử dụng QSDĐ đảm bảo cho các hình thức cấp tín dụng khác như: phát hành bảo lãnh; mở L/C, bao thanh toán hay rộng hơn nữa là để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ phát sinh thứ quan hệ hợp đồng kinh doanh thương mại khác của tổ chức kinh tế. Điều này đã hạn chế việc sử dụng, khai thác QSDĐ của các tổ chức kinh tế khi sử dụng các dịch vụ của các TCTD.
Thứ sáu, về việc nhận thế chấp QSDĐ được Nhà nước cấp chung cho nhiều cá nhân.
Đối với QSDĐ được nhà nước cấp chung cho nhiều cá nhân mà phần sở hữu không đồng đều hoặc người sử dụng đất chỉ thế chấp phần QSDĐ của mình trong QSDĐ chung với người đồng sử dụng. Tuy nhiên, Luật LĐĐ 2003 chưa có các quy định để giải quyết vấn đề đang tồn tại bất cập này. Do vậy, LĐĐ cần căn cứ các quy định của BLDS 2005 về trường hợp sở hữu chung hợp nhất không thể phân chia và sở hữu
chung hợp nhất có thể phân chia để giải quyết hài hòa, phù hợp với lợi ích của các chủ thể.
Thứ bảy, theo quy định tại Điều 110 LĐĐ 2003 thì: “Tổ chức kinh tế được Nhà nước
giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước thì có các quyền…a) Chuyển nhượng QSDĐ và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;…d) Thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật;..”.
Cũng tại Điều 110 LĐĐ 2003, khoản 3 còn có quy định: “Tổ chức kinh tế được Nhà
nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước thì có các quyền, nghĩa vụ quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 109 của Luật này” tức là không có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê
QSDĐ; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng QSDĐ.
Tương tự, khoản 2, Điều 112 LĐĐ 2003 cũng quy định: “Tổ chức kinh tế nhận chuyển
nhượng QSDĐ mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng đó không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước thì có các quyền và nghĩa vụ quy định tại khoản 2, Điều 110 của Luật này”, tức là có các quyền: chuyển nhượng QSDĐ và công trình kiến trúc, kết cấu
hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất; Thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất…Cũng tại khoản 2, Điều 112 LĐĐ 2003 còn có quy định: “Trường hợp nhận chuyển nhượng QSDĐ mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển đó có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước thì có các quyền và nghĩa vụ quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 109 của Luật này”, tức không có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê QSDĐ; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng QSDĐ.
Với các quy định rõ ràng, cụ thể như đã dẫn ở trên đây, các TCTD khi nhận thế chấp QSDĐ, tài sản trên đất để bảo đảm cho các khoản vay của mình sẽ phải kiểm tra chi
tiết, xác định cụ thể quyền thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ để vay vốn của tổ chức kinh tế.
Một căn cứ, cơ sở quan trọng để xác định tổ chức kinh tế có quyền thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ được giao, nhận chuyển nhượng theo quy định của LĐĐ 2003 chúng là nguồn gốc của khoản tiền được dùng để nộp tiền sử dụng đất, thanh toán cho việc chuyển nhượng QSDĐ có thuộc ngân sách Nhà nước hay không. Trên thực tế, đối với TCTD, việc xác định nguồn gốc, bản chất của khoản tiền dùng để nộp tiền sử dụng đất khi được giao hoặc để thanh toán tiền chuyển nhượng QSDĐ có thuộc ngân sách Nhà nước hay không là không phải dễ dàng. Hơn nữa, quan điểm về xác định bản chất nguồn vốn được coi là có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước cũng khác nhau. Thực tế này đã đặt TCTD và tình thế khó khăn, rủi ro khi nhận thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ của tổ chức kinh tế. Các rủi ro này có thể đe dọa tới tính hợp pháp, hiệu lực của hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ và thiệt hại, rủi ro (nếu có) sẽ thuộc về các TCTD. Để giải quyết những vướng mắc trên, Bộ Tài chính đã ban hành Thông tư số 23/2006/TT-BTC ngày 24/3/2006 và sau đó được thay thế bằng Thông tư số 92/2007/TT-BTC ngày 31/7/2007 hướng dẫn xác định tiền sử dụng đất, tiền nhận chuyển nhượng QSDĐ đã trả có nguồn gốc ngân sách Nhà nước theo quy định của Chính phủ hướng dẫn thi hành LĐĐ, theo đó quy định chi tiết các trường hợp tiền sử dụng đất, tiền nhận chuyển nhượng QSDĐ được coi là có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước.
Theo quy định tại Thông tư này, tiền sử dụng đất đã nộp ngân sách Nhà nước, tiền đã trả nhận chuyển nhượng QSDĐ được xác định có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước trong các trường hợp:
“a)Doanh nghiệp, tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, đồng thời được ngân sách Nhà nước cấp để nộp tiền sử dụng đất, trả tiền nhận chuyển
nhượng QSDĐ thay cho doanh nghiệp, tổ chức kinh tế mà khoản tiền này doanh nghiệp, tổ chức kinh tế không phải ghi nhận vốn Nhà nước hoặc không phải ghi nhận nợ với Nhà nước;
b) Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất đối với doanh nghiệp, tổ chức kinh tế; đồng thời doanh nghiệp, tổ chức kinh tế này không phải ghi nhận vốn Nhà nước hoặc nợ phải trả cho ngân sách Nhà nước;
c) Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất cho doanh nghiệp, tổ chức kinh tế nhưng