Các quyền và nghĩa vụ mà BLDS 2005 quy định được trình bày tại mục 2.2. của Luận văn chỉ mang tính định hướng cho các chủ thể khi tham gia giao dịch thế chấp QSDĐ có những chuẩn mực, những khuôn mẫu để các bên có thể dựa vào đó đưa ra các thỏa thuận, các cam kết một cách thuận lợi, dễ dàng. Song tùy thuộc vào tính chất, đặc điểm, yêu cầu và nội dung của từng hợp đồng cụ thể mà các bên tham gia quan hệ thế chấp có thể thỏa thuận, đàm phán để thiết lập các quyền và nghĩa vụ vượt ra ngoài
phạm vi của những ràng buộc khuôn mẫu nêu trên. Trong trường hợp này, pháp luật tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên khi thiết lập quan hệ, miễn sao sự thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật. Theo đó, bên cạnh các quyền và nghĩa vụ của các bên mà BLDS 2005 đã quy định ở trên, các bên cần phải thỏa thuận một cách cụ thể, rõ ràng một số nội dung quan trọng sau đây:
Thứ nhất, thỏa thuận về quyền tiếp tục được thực hiện các giao dịch về QSDĐ trong
thời gian thế chấp. Một trong những quyền có ý nghĩa quan trọng và thiết thực đối với bên thế chấp QSDĐ ghi nhận tại Điều 718 BLDS 2005 là quyền được tiếp tục thực hiện các giao dịch về QSDĐ như: chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho QSDĐ…nếu được bên nhận thế chấp đồng ý. Trong trường hợp này, nếu như cam kết giữa ba bên: bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên nhận QSDĐ trong các trường hợp nhận chuyển nhượng, đi thuê, đi thuê lại hoặc nhận góp vốn bằng QSDĐ đang thế chấp tôn trọng và thực hiện nghiêm chỉnh thì QSDĐ sẽ có điều kiện phát huy tối đa giá trị và khả năng sinh lời, tạo điều kiện cho các chủ thể có nhu cầu sử dụng đất tận dụng nguồn vốn từ QSDĐ phục vụ cho các mục đích sản xuất, kinh doanh của mình. Cũng thông qua đó, làm cho khoản vay của các bên thế chấp có tính chất thanh khoản cao, là động lực để bên thế chấp hoàn thành nghĩa vụ trả nợ đúng hạn. Tuy nhiên, trên thực tế do sự tác động bởi nhiều yếu tố khách quan và chủ quan khác nhau dẫn đến tính trạng một trong các bên tham gia quan hệ không thực hiện hoặc có khả năng thực hiện được những cam kết, thỏa thuận đã xác lập trong các giao dịch hoặc một trong các bên có sự vi phạm nghĩa vụ đã cam kết dẫn đến phát sinh tranh chấp, bất đồng…Trong những trường hợp nêu trên, nếu các bên không có sự thỏa thuận cụ thể, kỹ càng thì quyền và lợi ích của các bên có thể bị ảnh hưởng, đặc biệt là quyền lợi của bên nhận thế chấp hoặc những tranh chấp, bất đồng xảy ra sẽ không có cơ sở pháp lý để giải quyết một cách thỏa đáng.
Thứ hai, cần thỏa thuận rõ cơ chế giải quyết quyền lợi cho bên nhận thế chấp trong
trường hợp QSDĐ thế chấp bị Nhà nước thu hồi trong quá trình thế chấp. Theo quy định tại Điều 65 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn thi hành LĐĐ 2003 thì việc giải quyết hậu quả pháp lý của Quyết định thu hồi đất đối với đất đang thế chấp còn quá sơ sài, chưa chặt chẽ, chưa bao quát được tất cả những tình huống có thể xảy ra trên thực tế và theo đó chúng chưa đủ cơ sở pháp lý để bảo đảm quyền lợi cho các bên tham gia trong quan hệ thế chấp đặc biệt là bên nhận thế chấp. Có thể chỉ ra những khả năng thực tế có khả năng xảy ra sau đây:
Một là, đối với đất đang thế chấp bị Nhà nước thu hồi do nhu cầu của Nhà nước để sử
dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng và vì mục tiêu phát triển kinh tế theo quy định tại khoản 1, Điều 38 LĐĐ 2003 thì Hợp đồng thế chấp QSDĐ sẽ bị chấm dứt. Bên nhận thế chấp được người bị thu hồi bồi thường thiệt hai theo quy định của pháp luật dân sự (khoản 1, Điều 65 Nghị định số 181/2004/NĐ- CP).
Việc quy định như trên là không phù hợp và không đúng với bản chất của quan hệ này. Bởi vì, chỉ có thể đặt ra vấn đề bồi thường khi một chủ thể này có hành vi vi phạm gây thiệt hại đối với một chủ thể khác. Trong trường hợp này, bên thế chấp không vi phạm nghĩa vụ thanh toán cũng không có hành vi vi phạm nào trong quá trình thế chấp để dẫn đến làm thiệt hại cho lợi ích của bên nhận thế chấp, mà việc chấm dứt QSDĐ thế chấp trước thời hạn và theo đó có thể làm ảnh hưởng đến khả năng hoàn trả khoản vay cho bên nhận thế chấp là do nguyên nhân khách quan từ phía Nhà nước.
Hai là, khi thế chấp QSDĐ, giá trị QSDĐ thế chấp được xác định trên cơ sở giá thị trường, làm cơ sở cho bên nhận thế chấp xác định mức cho vay. Song khi Nhà nước thu hồi đất, giá bồi thường cho người có đất bị thu hồi lại được xác định trên khung giá mà UBND cấp tỉnh xây dựng và công bố hàng năm. Như vậy, nếu bên nhận thế chấp chỉ được thanh toán khoản vay trong phạm vi số tiền Nhà nước bồi thường về QSDĐ
khi thu hồi thì bên nhận thế chấp không thể đảm bảo được quyền lợi của mình. Vì vậy, đây cũng là vấn đề để bên nhận thế chấp cần lưu ý và tính toán kỹ lưỡng, dự kiến cả những rủi ro, những thiệt hại trong trường hợp nêu trên để xác định mức cho vay hợp lý, làm sao để khoản vay phải được hoàn trả đầy đủ ngay cả trong trường hợp QSDĐ thế chấp bị Nhà nước thu hồi.
Ba là, pháp luật cần phải có những quy định cụ thể hoặc các bên tham gia quan hệ thế
chấp cần phải thỏa thuận rõ trong Hợp đồng thế chấp QSDĐ về các phương thức thanh toán khoản vay trong trường hợp chấm dứt Hợp đồng thế chấp QSDĐ trước thời hạn do Nhà nước thu hồi để sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng và vì mục tiêu phát triển kinh tế.
Thứ ba, các bên có thể thỏa thuận về việc chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ trước
thời hạn do những nguyên nhân khách quan.
Thỏa thuận này hướng tới việc bảo vệ quyền và lợi ích của cả hai bên. Chẳng hạn, trong trường hợp bên thế chấp gặp khó khăn, thua lỗ trong kinh doanh, đứng trước nguy cơ phá sản, khả năng thanh toán nợ vay không thể thực hiện được, nhưng tại thời điểm đó, thị trường bất động sản lại đang phát triển, giá cả bất động sản tăng cao, cơ hội cho việc đấu giá, phát mại sẽ có nhiều thuận lợi. Trước thực tế đó, bên thế chấp có thể yêu cầu bên nhận thế chấp xử lý ngay QSDĐ để thu hồi nợ. Trong trường hợp này, bên nhận thế chấp cần chấp nhận đề nghị và yêu cầu của bên nhận thế chấp để tạo điều kiện thuận lợi cho bên thế chấp hoàn thành nghĩa vụ đã cam kết của mình. Mặt khác, cũng tạo khả năng và cơ hội cho bên nhận thế chấp thu về nguồn vốn cho vay. Tuy nhiên, để hài hòa về quyền lợi cho bên thế chấp khi họ đang trong quá tình thế khó khăn thì sự chậm trễ hay kéo dài thời gian xử lý QSDĐ do bên nhận thế chấp tạo ra với thời điểm bên thế chấp yêu cầu xử lý, bên nhận thế chấp không tính lãi đối với khoản vay đó.