1.3. Cơ sở lý thuyết và phƣơng pháp nghiên cứu
1.3.1. Cơ sở lý thuyết
Về lý thuyết nghiên cứu: Luận án đƣợc tác giả nghiên cứu trên tinh thần tiếp thu và kế thừa có chọn lọc các tƣ tƣởng, quan điểm của các học giả, các nhà nghiên cứu, các chuyên gia trong và ngoài nƣớc về rủi ro tín d ng và thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong cho vay của NHTM. Luận án sử d ng lý thuyết về quản trị rủi ro để nghiên cứu ản chất của rủi ro trong cho vay của NHTM và các khía cạnh của iện pháp thế chấp BĐS để hạn chế, phòng ngừa rủi ro. Có thể thấy, lý thuyết này yêu cầu ngân hàng khi cho vay phải xác định đƣợc rủi ro tiềm ẩn, rủi ro
hàng phải đo lƣ ng, đánh giá đƣợc mức độ rủi ro và áp d ng các iện pháp, trong đó có iện pháp thế chấp để hạn chế và phòng ngừa rủi ro. Trong ối cảnh hội nhập hiện nay, nền kinh tế có nhiều iến động liên quan tới lĩnh vực ngân hàng tài chính, ngoài m c tiêu đẩy mạnh khả năng sinh l i, các nhà quản lý ngân hàng ngày càng tập trung hơn tới việc đo lƣ ng, kiểm soát, quản trị rủi ro và áp d ng các iện pháp phòng ngừa rủi ro phù hợp.
Bên cạnh đó, luận án sử d ng các lý thuyết của khoa học pháp lý nhƣ lý thuyết về quan hệ pháp luật để phân tích mối quan hệ giữa ên cho vay – NHTM và ên đi vay (con nợ) và quan hệ giữa ên nhận ảo đảm ằng BĐS (NHTM cho vay) và ên thế chấp BĐS, lý thuyết về hợp đ ng, lý thuyết về vật quyền, lý thuyết về hành vi, lý thuyết về trách nhiệm pháp lý, để phân tích các nội dung của HĐTC BĐS trong hoạt động cho vay của NHTM, để nhận diện các quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận thế chấp (NHTM) trong quan hệ thế chấp BĐS, nhận diện các hành vi vi phạm của ên đi vay, của ên thế chấp BĐS và ảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của ên nhận thế chấp ( ên cho vay theo hợp đ ng tín d ng – NHTM) và các chủ thể liên quan. Dựa vào các lý thuyết trên, NHTM cho vay có thể thỏa thuận và xác định đƣợc với khách hàng vay cũng nhƣ ên ảo đảm (có thể là ên thứ 3, không phải là khách hàng vay) về quyền của NHTM đối với BĐS thế chấp và trách nhiệm của ên ảo đảm phải giao tài sản ảo đảm để phát mại nếu xảy ra vi phạm nghĩa v trả nợ. Đặc iệt, lý thuyết về hợp đ ng, về trách nhiệm pháp lý cho phép NHTM cho vay thỏa thuận với khách hàng vay và ên ảo đảm (nếu ảo đảm ằng tài sản của ên thứ a) về các trƣ ng hợp xử lý tài sản ảo đảm và trách nhiệm của các ên có liên quan nếu thỏa thuận này không trái pháp luật và đạo đức xã hội. Lý thuyết vật quyền cho phép chủ thể nhận ảo đảm ằng tài sản có quyền đối với tài sản này nếu phát sinh vi phạm nghĩa v của ên có nghĩa v . Lý thuyết này cũng cho phép ên nhận ảo đảm quyền đƣợc ƣu tiên đối với tài sản ảo đảm để xử lý hay nói cách khác chủ nợ nhận thế chấp có quyền nhận tiền thu đƣợc từ việc án tài sản thế chấp để trừ nợ trƣớc các chủ nợ thƣ ng. Đối với NHTM cho vay, việc thu h i vốn từ xử lý tài sản ảo đảm là BĐS thế chấp có thể hạn chế đƣợc rủi ro khoản vay và ảo đảm an toàn cho hoạt động của ngân hàng.
Các câu hỏi nghiên cứu:
Để đạt đƣợc m c đích đề ra, luận án xác định một số câu hỏi sau đây làm cơ sở cho việc nghiên cứu:
thế nào với các loại rủi ro trong kinh doanh nói chung và rủi ro trong hoạt động ngân hàng nói riêng? Các iện pháp hạn chế rủi ro này? Vai trò của thế chấp BĐS trong hạn chế rủi ro nêu trên? Mối liên hệ giữa hạn chế rủi ro trong cho vay ngân hàng và iện pháp thế chấp BĐS?
- Pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay ngân hàng đƣợc hiểu nhƣ thế nào và có gì đặc thù? Nội dung của pháp luật này ao g m những vấn đề gì? Các yếu tố tác động tới pháp luật nêu trên?
- Thực trạng pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam? Còn những t n tại, ất cập gì? Nguyên nhân của những hạn chế này?
- Phƣơng hƣớng và giải pháp c thể nào cho việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam? Các giải pháp ảo đảm thực hiện pháp luật về vấn đề nêu trên?
Các giả thuyết nghiên cứu:
Thứ nhất, rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM rất phổ iến nhƣng đặc điểm, ản chất pháp lý của rủi ro này là gì chƣa đƣợc phân tích, thể hiện rõ trong các công trình nghiên cứu hiện nay. Các iện pháp hạn chế rủi ro nêu trên mặc dù rất đa dạng ao g m các iện pháp t uộc và iện pháp theo thỏa thuận giữa các bên tham gia quan hệ ảo đảm, trong đó thế chấp BĐS là iện pháp hay đƣợc các ngân hàng áp d ng, tuy nhiên, vai trò của iện pháp này, sự khác iệt giữa thế chấp BĐS và các iện pháp ảo đảm tiền vay khác tại NHTM trong hạn chế rủi ro của hoạt động cho vay ngân hàng, mối liên hệ giữa thế chấp BĐS và hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM chƣa đƣợc thể hiện rõ nét trong các công trình khoa học đã công ố.
Thứ hai, những vấn đề lý luận về pháp luật thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM còn có những nội dung chƣa đƣợc làm rõ nhƣ khái niệm, đặc điểm, nội dung, các yếu tố tác động đến pháp luật về vấn đề này. Đặc iệt, chƣa rõ sự khác iệt giữa pháp luật về thế chấp BĐS so với pháp luật về cầm cố và pháp luật về ảo đảm tiền vay không ằng tài sản.
Thứ a, nhiều qui định của pháp luật Việt Nam về thế chấp nói chung và thế chấp BĐS nói riêng để ảo đảm nghĩa v trả nợ trong vay vốn ngân hàng và hạn chế rủi ro tín d ng chƣa đáp ứng đƣợc yêu cầu của việc ảo đảm an toàn trong hoạt động cho vay của ngân hàng, chƣa ảo vệ đƣợc quyền lợi của ngân hàng với tƣ cách
Thứ tƣ, pháp luật Việt Nam về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM chƣa đáp ứng các tiêu chí về tính thống nhất, sự phù hợp và tính minh ạch trong các qui định về định giá TSBĐ, về hiệu lực của HĐTC, về xác lập HĐTC, về xử lý và thu giữ TSBĐ để phát mại.
Thứ năm, pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam còn những ất cập, khác iệt so với thông lệ quốc tế về giao dịch ảo đảm và quản trị rủi ro tín d ng, có những qui định chƣa phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội, thực tiễn phát triển hệ thống ngân hàng và thị trƣ ng BĐS ở Việt Nam.
1.3.2. Phương pháp nghiên cứu
Luận án sử d ng các phƣơng pháp nghiên cứu nhƣ phân tích, so sánh luật học, tổng hợp, phƣơng pháp diễn dịch - quy nạp, phƣơng pháp phân loại pháp lý, phƣơng pháp hệ thống, phƣơng pháp thống kê, phân tích tình huống, luận giải vấn đề để làm sáng tỏ các vấn đề đƣợc nghiên cứu trong luận án.
- Chƣơng 1 của luận án: NCS sử d ng phƣơng pháp phân tích, đánh giá, tổng hợp, phƣơng pháp hệ thống để tổng quan tình hình nghiên cứu về đề tài luận án.
- Chƣơng 2 của luận án: NCS sử d ng phƣơng pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, phƣơng pháp hệ thống, luận giải vấn đề để đi sâu vào các vấn đề nhƣ khái niệm thế chấp BĐS và rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM, sự cần thiết, vai trò của iện pháp này, mối quan hệ giữa thế chấp BĐS và hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM, nội dung của pháp luật về vấn đề nêu trên, các yếu tố tác động tới lĩnh vực pháp luật này. Phƣơng pháp phân loại pháp lý đƣợc áp d ng để phân loại các BĐS là tài sản thế chấp.
- Chƣơng 3 của luận án: NCS chủ yếu sử d ng phƣơng pháp phân tích, diễn dịch – quy nạp, phân tích tình huống để phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành các qui định này. Phƣơng pháp thống kê đƣợc sử d ng trên cơ sở tham khảo số liệu của các cơ quan quản lý, của các NHTM về thế chấp BĐS trong hoạt động cho vay của NHTM. Phƣơng pháp so sánh đƣợc sử d ng để so sánh các khái niệm, qui định pháp luật Việt Nam qua các th i kỳ (trƣớc và sau khi ban hành BLDS 2015), so sánh pháp luật Việt Nam và pháp luật nƣớc ngoài và thông lệ quốc tế về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM. Phƣơng pháp phân tích tình huống đƣợc áp d ng để làm rõ thực tiễn thực thi pháp
luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong cho vay của NHTM. Từ những phân tích và so sánh các nội dung trong luận án, tác giả sử d ng phƣơng pháp tổng hợp để tổng hợp các kết quả, các luận điểm và đƣa ra những đánh giá, ình luận và nhận định của tác giả, từ đó nêu ra những ất cập của pháp luật.
- Chƣơng 4 của luận án: NCS sử d ng phƣơng pháp phân tích, tổng hợp, phân tích dự áo để đề xuất định hƣớng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam.
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1
Cho vay là hoạt động cơ ản và tạo ra ngu n thu chủ yếu của các NHTM. Tuy nhiên, với đặc thù là một hoạt động kinh doanh nói chung và hoạt động kinh doanh tiền tệ nói riêng, hoạt động này luôn tiềm ẩn những rủi ro. Tìm ra đƣợc nguyên nhân gây ra rủi ro (khách quan và chủ quan) cũng nhƣ sử d ng những iện pháp phù hợp để hạn chế, phòng ngừa các rủi ro phát sinh là rất cần thiết. Tuy nhiên, không phải những rủi ro nào cũng đều có thể lƣ ng trƣớc. Do đó, để giảm thiểu tổn thất do rủi ro gây ra, áp d ng iện pháp ảo đảm mà chủ yếu là thế chấp BĐS là một iện pháp hữu hiệu ởi tính cố định, giá trị lớn, có tính ền vững của BĐS dƣ ng nhƣ là một iện pháp có tính ảo đảm cao. Pháp luật về thế chấp BĐS để hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam đang từng ƣớc đƣợc hoàn thiện, vì vậy rất cần thiết các công trình nghiên cứu về vấn đề này.
Trong phạm vi chƣơng này, việc tìm hiểu tình hình nghiên cứu trong và ngoài nƣớc về những vấn đề lý luận và pháp luật về iện pháp thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM là cơ sở để luận án xác định đƣợc m c tiêu và nội dung nghiên cứu. Đặc iệt, từ các công trình nghiên cứu của các tác giả trong và ngoài nƣớc nêu trên, luận án đã rút ra đƣợc những vấn đề chƣa đƣợc các tác giả đề cập hoặc đã đƣợc đề cập nhƣng chƣa phân tích sâu. Chƣơng 1 của luận án cũng đã làm rõ đƣợc cơ sở lý thuyết và các phƣơng pháp nghiên cứu chủ đạo của luận án đƣợc áp d ng đối với từng chƣơng trong luận án, từ đó định hƣớng cho các nội dung nghiên cứu tiếp theo của luận án. Nhiệm v của luận án cần phải tiếp t c làm rõ, đó là: Phân tích khái niệm, vai trò, các yếu tố ảnh hƣởng cũng nhƣ nội dung và thực trạng pháp luật về iện pháp thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM, trên cơ sở đó chỉ ra các ất cập và giải pháp c thể hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam đáp ứng yêu cầu ảo đảm an toàn cho hoạt động ngân hàng, hạn chế nợ xấu và phá sản ngân hàng. Đây là những vấn đề trọng tâm để luận án tiếp t c phân tích ở các chƣơng tiếp theo.
Chƣơng 2
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP BẤT Đ NG SẢN V PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP BẤT Đ NG SẢN NHẰM HẠN CHẾ
RỦI RO TRONG HOẠT Đ NG CHO VAY CỦA NGÂN H NG THƢƠNG MẠI
2.1. Những vấn đề lý luận về thế chấp bất động sản nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại
2.1.1. Khái niệm, đặc điểm của rủi ro và các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
* Khái niệm hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
Cấp tín d ng là hoạt động truyền thống và chủ yếu của các NHTM. Tín d ng là một giao dịch về tài sản (tiền hoặc hàng hóa) giữa ên cho vay (ngân hàng và các định chế tài chính khác) và các ên đi vay (cá nhân, doanh nghiệp và các chủ thể khác), trong đó ên cho vay chuyển nhƣợng quyền sở hữu tài sản cho ên đi vay theo th i hạn đã thỏa thuận, ên đi vay có trách nhiệm hoàn trả vô điều kiện vốn gốc và lãi cho ên cho vay khi đến hạn thanh toán [64, tr.154-155]. Trên thực tế, tín d ng đƣợc thực hiện thông qua các hoạt động cho vay, chiết khấu thƣơng phiếu, ảo lãnh ngân hàng, cho thuê tài chính, phát hành thẻ tín d ng và các nghiệp v khác. Trong đó, hoạt động cho vay thông qua các hợp đ ng tín d ng là hoạt động chủ yếu của các NHTM.
Cho vay của NHTM là một loại hình hoạt động tín d ng, theo đó NHTM chuyển nhƣợng quyền sở hữu số tiền vay từ ngân hàng sang khách hàng theo nguyên t c hoàn trả cả gốc và lãi, theo th i hạn thỏa thuận trong hợp đ ng tín d ng.
Hình thức pháp lý của quan hệ cho vay giữa NHTM và khách hàng là hợp đ ng tín d ng. Xét dƣới góc độ pháp lý, hợp đ ng tín d ng nói riêng, các giao dịch tín d ng nói chung là hợp đ ng vay tài sản giữa TCTD với khách hàng.
Cũng nhƣ các hợp đ ng khác, hợp đ ng vay tài sản là sự thỏa thuận giữa các ên nhằm xác lập các quyền và nghĩa v trong đó có các nghĩa v cơ ản sau đây: ên cho vay giao cho ên vay một khoản tiền hoặc vật. Khi đến hạn trả, ên vay phải hoàn trả tiền hoặc vật cùng loại theo đúng số lƣợng, chất lƣợng và chỉ phải trả lãi, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có qui định [35, tr.410].
Trong hợp đ ng vay tài sản này, khách hàng vay có nghĩa v trả nợ gốc và lãi cho TCTD. Nhƣ vậy, nghĩa v trả nợ là nghĩa v pháp lý của ngƣ i vay chứ không còn đơn thuần là l i hứa mang tính đạo đức.
Cho vay của NHTM có đặc thù so với cho vay nói chung nhƣ chủ thể cho vay t uộc phải là các ngân hàng đƣợc Ngân hàng Trung ƣơng cấp phép hoạt động ngân hàng; Hoạt động cho vay này phải tuân thủ qui trình luật định; Các điều kiện cho vay đối với khách hàng nhƣ điều kiện về năng lực chủ thể, về phƣơng án vay, phƣơng án trả nợ, về m c đích vay, về số tiền vay, về ảo đảm khoản vay phải đƣợc tuân thủ. Hiện nay, hoạt động cho vay của NHTM đƣợc thực hiện về nguyên t c đảm ảo quyền tự do kinh doanh của các ngân hàng, Nhà nƣớc chỉ can thiệp khi cần thiết và chủ yếu ằng công c pháp luật.
* Khái niệm, đặc điểm rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại