Điều 320 BLDS năm 2005 quy định: “Vật dùng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch. Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai”.
Tuy nhiên, việc nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trên thực tế gặp rất nhiều rủi ro. Trên thực tế, bên thế chấp có thể bỏ trốn và không thực hiện nghĩa vụ trả nợ cũng như hoàn tất thủ tục giấy tờ đưa vào hồ sơ bảo đảm tiền vay.
Có thể nêu ra trường hợp vay vốn và cam kết sẽ dùng tài sản hình thành trong tương lai làm bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tại Công ty TNHH Anh Hai Duy (Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh số 0102006521 do Sở Kế hoạch và Đầu tư Hà Nội cấp ngày 27/9/2002, có trụ sở tại B9- Tập thể Viện Khoa học Việt Nam, phường Nghĩa Đô, quận Cầu Giấy, Hà Nội- Sau đây gọi là Công ty). Công ty lập hợp đồng vay tiền số 18/2005/HD ngày 16/5/2005 với nội dung cho anh Phạm Ánh Dương, vốn là nhân viên của Công ty, vay 50.000.000đ để “mua đất làm nhà, cải thiện chỗ ở…”. Tại Điều 3 của Hợp đồng là điều khoản về Thế chấp, trong đó có ghi: “Bên B đồng ý thế chấp cho Bên A mảnh đất mà Bên B sẽ mua tại Đội 9, xã Phú Lương, TX Hà Đông, tỉnh Hà Tây. Theo đó, Bên B sẽ giao cho Bên A tất cả các loại giấy tờ có liên quan đến quyền sử dụng đất của người bán đất và hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất có xác nhận của UBND nơi có đất được chuyển nhượng trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày ký hợp đồng này. Khi Bên B thanh toán hết các nghĩa vụ với Bên A thì Bên A sẽ hoàn trả lại những giấy tờ nêu trên”.
bên thế chấp nghiêm chỉnh thực hiện cam kết. Nhưng thực tế, bên thế chấp đã bỏ trốn và không thực hiện nghĩa vụ trả nợ cũng như hoàn tất thủ tục giấy tờ đưa vào hồ sơ bảo đảm tiền vay. Qua đó chúng ta thấy, mặc dù tài sản hình thành trong tương lai được pháp luật thừa nhận là một trong những tài sản dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự song nó vẫn bị các chủ nợ ngần ngại khi chấp nhận coi đây là tài sản bảo đảm, vì nó không hiện hữu ngay tại thời điểm ký kết hợp đồng vay cũng như phụ thuộc rất nhiều vào ý thức tự giác, tự nguyện của bên thế chấp.
Trở lại với ví dụ trên, khi bên vay bỏ trốn thì bên nhận thế chấp không có cách nào xử lý tài sản bảo đảm thay thế cho nghĩa vụ trả nợ (chẳng hạn như phát mại tài sản bảo đảm). Ngoài ra,bên cho vay thường phải dành nhiều công sức cho việc giám sát, quản lý tài sản bảo đảm và sẽ thực sự rủi ro nếu bên vay cố tình gian dối.
Ngoài các quy định của BLDS, trong hệ thống pháp luật nước ta còn có rất nhiều các quy định về thế chấp nằm rải rác trong các văn bản pháp luật chuyên ngành. Trong khuôn khổ của một luận văn, Tôi chỉ xin phép đưa ra những lĩnh vực có liên quan trực tiếp, gần gũi nhất với chế định thế chấp. Mục đích của việc trình bày là nhằm tìm ra những điểm còn thiếu sót, mâu thuẫn và bất hợp lý giữa quy định của đạo luật gốc với những quy định của văn bản pháp luật chuyên ngành. Từ đó có những ý kiến nhằm khắc phục và hướng đến một chỉnh thể thống nhất, đồng bộ, hỗ trợ nhau trong hệ thống pháp luật nước ta.