Khi xác định có tội phạm đã xảy ra trên thực tế, xác định rõ đối tượng đã thực hiện hành vi phạm tội, trên cơ sở đó CQĐT quyết định khởi tố vụ án hình sự và quyết định khởi tố bị can đối với người đã thực hiện hành vi phạm tội và xét thấy có đủ căn cứ để áp dụng biện pháp bắt bị can để tạm giam thì CQĐT ra lệnh bắt bị can để tạm giam và chuyển lệnh đó cùng các tài liệu liên quan đến việc phê chuẩn cho VKS cùng cấp để xét phê chuẩn trước khi thi hành.
Để phê chuẩn được chính xác đúng pháp luật, VKS phải kiểm sát chặt chẽ không chỉ tính có căn cứ mà còn cả tính hợp pháp trong việc áp dụng biện pháp bắt này.
Nội dung thứ nhất mà VKS phải kiểm tra đó là tính có căn cứ trong việc áp dụng biện pháp bắt bị can để tạm giam. Từ nhận thức về căn cứ áp dụng biện pháp bắt bị can để tạm giam gần như đồng nhất với căn cứ áp dụng biện pháp tạm giam, nên có quan điểm cho rằng, BLTTHS thực định quy định Điều 62 là không cần thiết, với lý do để thi hành lệnh tạm giam (theo Điều 70) thì phải ra lệnh bắt bị can như vậy là trái với nội dung Điều 61 BLTTHS quy định: "CQĐT, VKS hoặc Tòa án có thể áp dụng một trong những biện pháp
ngăn chặn sau đây: bắt, tạm giữ, tạm giam...", như thế khi bắt bị can để tạm giam có nghĩa cơ quan tiến hành tố tụng cùng một lúc đã áp dụng hai biện pháp ngăn chặn là tạm giam và bắt bị can, mặt khác khi áp dụng biện pháp bắt bị can để tạm giam phải thông qua hai lần phê chuẩn của VKS, đó là trước hết phải phê chuẩn lệnh tạm giam, đến khi thi hành lệnh tạm giam phải ra lệnh bắt bị can nữa và phải tiếp tục được phê chuẩn.
Chúng tôi hoàn toàn không đồng ý với quan điểm nói trên. Dưới góc độ lý luận và luật thực định thì các biện pháp ngăn chặn gồm bắt, tạm giữ, tạm giam… và trong phạm vi chức năng của mình cơ quan tiến hành tố tụng có quyền áp dụng một trong các biện pháp ngăn chặn đó. Nhưng BLTTHS nước ta đã quy định phân loại từng trường hợp bắt, mà cụ thể là bắt bị can để tạm giam, bắt người trong trường hợp khẩn cấp và bắt người trong trường hợp quả tang hoặc truy nã và mỗi trường hợp bắt nêu trên được coi là một biện pháp ngăn chặn. Chứ không phải vì sự kết hợp giữa hai thuật ngữ " bắt" và " tạm giam" thì lại nhận thức là áp dụng đồng thời hai biện pháp ngăn chặn. Hơn nữa, trong thực tiến điều tra, truy tố hiện nay không có việc VKS phê chuẩn hai lần đối với việc áp dụng biện pháp bắt bị can để tạm giam mà chỉ phê chuẩn một lần bằng văn bản khi CQĐT có đề nghị gửi cùng lệng và các tài liệu liên quan để xét phê chuẩn. Về hình thức quyết định bắt bị can để tạm giam của CQĐT hiện nay ghi rất rõ là "Lệnh bắt bị can để tạm giam.
Từ phân tích trên có thể khẳng định việc áp dụng biện pháp bắt bị can để tạm giam của CQĐT theo quy định của BLTTHS hiện hành được coi là việc áp dụng một biện pháp ngăn chặn, chứ không phải CQĐT áp dụng cùng lúc hai biện pháp ngăn chặn.
Khi thực hiện chức năng kiểm sát việc áp dụng biện pháp bắt bị can để tạm giam, VKS sử dụng phương pháp gián tiếp là nghiên cứu hồ sơ tài liệu mà CQĐT chuyển đến để xét phê chuẩn. Nếu xét thấy việc áp dụng của CQĐT là có căn cứ thì VKS ra quyết định phê chuẩn lệnh bắt bị can để tạm giam của CQĐT và lệnh này sẽ có hiệu lực thi hành. Ngược lại, nếu xét thấy không có căn cứ áp dụng thì VKS ra quyết định không phê chuẩn lệnh bắt của CQĐT và
đương nhiên lệnh đó không có hiệu lực thi hành. Căn cứ pháp lý để VKS dựa vào khi kiểm sát tính căn cứ của việc áp dụng biện pháp bắt bị can để tạm giam là quy định của Điều 61 BLTTHS, cụ thể: "Để kịp thời ngăn chặn tội phạm hoặc khi có căn cứ chứng tỏ bị can, bị cáo sẽ gây khó khăn cho việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc sẽ tiếp tục phạm tội". Ngoài ra, còn phải có những căn cứ được quy định tại điều 70 BLTTHS như: "Bị can, bị cáo phạm tội đặc biệt nghiêm trọng, phạm tội rất nghiêm trọng; bị can, bị cáo phạm tội nghiêm trọng, phạm tội ít nghiêm trọng mà Bộ luật hình sự quy định hình phạt tù trên hai năm". Nếu áp dụng biện pháp bắt bị can để tạm giam đối với những người chưa thành niên phạm tội ngoài các căn cứ nói trên còn phải tuân theo các căn cứ quy định riêng đối với vị thành niên phạm tội được qui định tại Điều 273 BLTTHS.
Đối với tính hợp pháp, VKS phải tiến hành kiểm sát chặt chẽ về thẩm quyền áp dụng, đối tượng bị áp dụng, thời hạn áp dụng. Căn cứ pháp lý để VKS căn cứ vào khi tiến hành kiểm sát tính hợp pháp việc áp dụng biện pháp bắt bị can để tạm giam của CQĐT là quy định tại Điều 62 BLTTHS, cụ thể: "1. Những người sau đây có quyền ra lệnh bắt người:
...d) Trưởng Công an, phó trưởng công an cấp huyện; Thủ trưởng, Phó thủ trưởng CQĐT cấp tỉnh trở lên...Trong trường hợp này, lệnh bắt phải được VKS cùng cấp phê chuẩn trước khi thi hành".
Như vậy, khi CQĐT áp dụng biện pháp bắt bị can để tạm giam thì những người có thẩm quyền được quy định nói trên mới có quyền quyết định áp dụng, nếu xét thấy người không có thẩm quyền ra quyết định áp dụng biện pháp bắt bị can để tạm giam thì VKS quyết định không phê chuẩn lệnh bắt.
Quy định về thẩm quyền của CQĐT trong việc áp dụng biện pháp bắt bị can để tạm giam đã được nhà làm luật sửa đổi, bổ sung trong BLTTHS năm 2003, cụ thể có hai nội dung sửa đổi mới sau:
Thứ nhất nhà làm luật đã thu hẹp và phân định rõ trách nhiệm của từng người có thẩm quyền áp dụng biện pháp bắt bị can để tạm giam, trong đó
BLTTHS năm 2003 quy định Trưởng công an, Phó trưởng công an cấp huyện không có có quyền bắt bị can để tạm giam, mà chỉ có Thủ trưởng, Phó thủ trưởng CQĐT các cấp mới có quyền ra lệnh bắt bị can để tạm. Việc sửa đổi đó để phân định rõ thẩm quyền hành chính và thẩm quyền tố tụng
Thứ hai, với xu hướng tăng thẩm quyền cho cấp huyện, theo đó Thủ trưởng, Phó thủ trưởng CQĐT cấp huyện cũng có thẩm quyền áp dụng biện pháp bắt bị can để tạm giam. Không như quy định trong BLTTHS năm 1988 chỉ có Thủ trưởng, Phó thủ trưởng CQĐT cấp tỉnh trở lên mới có quyền áp dụng.
Việc áp dụng biện pháp bắt bị can để tạm giam đúng đối tượng cũng là một nội dung quan trọng khi thực hiện chức năng kiểm sát, đặc biệt những đối tượng là người chưa thành niên phạm tội, vì theo quy định của BLTTHS trong trường hợp áp dụng biện pháp ngăn chặn đối với đối tượng là vị thành niên phạm tội cần đảm bảo việc áp dụng phải đúng các quy định của Điều 273 BLTTHS.
Tóm lại, vấn đề đặt ra cho VKS khi thực hiện chức năng kiểm sát việc áp dụng biện pháp bắt bị can để tạm giam phải bảo đảm phát hiện vi phạm trong việc áp dụng biện pháp ngăn chặn này, kiên quyết không phê chuẩn lệnh bắt không có căn cứ để ngăn chặn khả năng xâm phạm đến các quyền nhân thân của công dân. Tuy nhiên, VKS khi thực hiện chức năng của mình cũng không được gây cản trở cho hoạt động điều tra của CQĐT. Để thực hiện tốt nội dung trên, theo chúng tôi phụ thuộc rất nhiều vào trình độ nghiệp vụ của mỗi Kiểm sát viên được phân công kiểm sát điều tra và tổ chức công tác của Viện trưởng VKS các cấp.