5. Nội dung và phương pháp nghiên cứu
2.3. Quy định về trình tự, thủ tục sáp nhập
2.3.1. Phối hợp xây dựng Đề án sáp nhập, hợp đồng sáp nhập và Điều lệ
Theo quy định của Thông tư 04/2010/TT-NHNN các TCTD tham gia sáp nhập cần phải phối hợp xây dựng Đề án sáp nhập, hợp đồng sáp nhập và Điều lệ TCTD nhận sáp nhập và các tài liệu này phải được cơ quan có thẩm quyền quyết định của TCTD tham gia sáp nhập thông qua. Có thể thấy được đây là những văn bản quan trọng làm cơ sở cho việc sáp nhập NHTMCP diễn ra. Cơ
quan có thẩm quyền quyết định của TCTD khi thông qua các văn bản này cũng đồng thời phải chịu trách nhiệm đối với những nội dung trong đó.
Việc thống nhất xây dựng được Đề án sáp nhập và hợp đồng sáp nhập giữa các bên tham gia sáp nhập không phải là điều đơn giản. Đối với Đề án sáp nhập, các bên cần phải làm rõ được những vấn đề về tình hình tài chính, lý do sáp nhập, quyền lợi, nghĩa vụ của NHTMCP tham gia sáp nhập, các tổ chức và cá nhân có liên quan, lộ trình sáp nhập, phương án kinh doanh, trách nhiệm của các bên tham gia sáp nhập đối với chi phí phát sinh trong quá trình sáp nhập, phương án xử lý trong trường hợp một hoặc một số NHTMCP tham gia sáp nhập đơn phương hủy bỏ thỏa thuận sáp nhập… Trên thực tế, để đi đến thống nhất các vấn đề trên đòi hỏi các bên phải thiện chí sao cho đạt được mức cân bằng lợi ích giữa cả bên sáp nhập và bên nhận sáp nhập. Tuy nhiên trên bàn đàm phán bên mạnh hơn có thể sẽ áp đặt ý kiến chủ quan của mình và bắt buộc bên yếu thế phải chấp nhận. Như về phương án kinh doanh, tùy theo khả năng và thực lực của mỗi bên mà những kỳ vọng họ đặt ra cũng có thể khác nhau và không đi được đến thống nhất cuối cùng. Việc chịu trách nhiệm của các bên đối với chi phí phát sinh trong quá trình sáp nhập cũng là vấn đề nan giải, đòi hỏi phải có sự đàm phán kỹ lưỡng.
Đánh giá tình hình tài chính để xây dựng Đề án sáp nhập:
Việc đánh giá này có vai trò làm cơ sở cho các bên quyết định các vấn đề tiếp theo như: phương án kinh doanh, lộ trình sáp nhập, phương thức và thời gian chuyển đổi vốn cổ phần; các hình thức chuyển đổi vốn cổ phần và tỷ lệ chuyển đổi tương ứng…
Theo quy định của pháp luật hiện hành thì khi tiến hành sáp nhập, NHTMCP phải có báo cáo tài chính đã được kiểm toán được cơ quan có thẩm quyền quyết định của NH tham gia sáp nhập thống nhất sử dụng để tiến hành xây dựng Đề án sáp nhập. Thực chất ngay từ khi bắt đầu có ý định tiến hành
sáp nhập, các chủ thể này đã cần phải xây dựng một chiến lược sáp nhập có tính khả thi tránh sự dàn trải và thiếu hiệu quả. Để thực hiện bước đi này, các NH cần tự kiểm tra lại tình hình tài chính của mình để có thể hiểu rõ nhất các điểm mạnh cần phát huy và điểm yếu cần khắc phục, các NH cũng cần làm việc với các nhà phân tích và tư vấn trong lĩnh vực kinh doanh để hình thành một chiến lược phát triển rõ ràng và thích hợp.
Thẩm định tài chính thường do các công ty kiểm toán hay kiểm toán viên độc lập thực hiện. Về nguyên lý thì các bên trong giao dịch sáp nhập thường có mục đích kinh tế trái chiều nhau và điều này có thể ảnh hưởng đến việc nâng và hạ giá doanh nghiệp. NH bên nhận sáp nhập muốn đưa ra giá rẻ, NH bên bị sáp nhập lại muốn định giá cao và có thể che giấu những vấn đề hay rủi ro tài chính của NH. Bởi vậy trong một thương vụ sáp nhập, vai trò kiểm toán viên cũng rất quan trọng để thẩm định và đưa ra kết luận về giá trị thực tế doanh nghiệp (cả giá trị hữu hình và vô hình) và giúp cho hai bên tiến lại gần nhau để đi đến thống nhất nhanh hơn là để NH tự giao dịch.
Bất cập trong định giá tài sản:
Ở Việt Nam hiện nay, tình trạng thiếu thông tin và các dữ liệu thống kê không đầy đủ, thiếu tính chính xác đã làm cho vấn đề định giá doanh nghiệp rất khó khăn, nhất là với loại hình doanh nghiệp đặc biệt như NH.
Hiện nay ghi nhận của pháp luật về khái niệm tài sản cũng vẫn còn nhiều bất cập. Điều 163, Bộ luật Dân sự (BLDS) 2005 giải nghĩa: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”. Cách ghi nhận như trên của Bộ luật dân sự 2005 chỉ mang tính chất liệt kê các loại tài sản chứ không xác định phạm vi dứt khoát của tài sản. Theo đó thì các yếu tố về tiền và giấy tờ có giá cũng khó được phân loại, yếu tố quyền tài sản thì khó có thể xác định phạm vi. Cùng với các lý giải trong Bộ luật dân sự thì vấn đề quyền sở hữu dường như bị tách biệt với tài sản, tức là khái niệm tài sản không bao trùm quyền sở
hữu, trong khi vẫn quy định các vấn đề chuyển dịch tài sản gắn với quyền sở hữu. Điều này dẫn đến sự khó khăn trong việc xác định giá trị các khoản tài sản làm nên giá trị doanh nghiệp gồm cả tài sản hữu hình và tài sản vô hình. Khái niệm về tài sản được ghi nhận trong Chuẩn mực kế toán lại được tiếp cận ở góc độ khác do đó cũng có sự khác biệt với khái niệm trong Bộ Luật Dân sự: “Tài sản là nguồn lực do doanh nghiệp kiểm soát và có thể thu được lợi ích kinh tế trong tương lai”.
Bên cạnh đó, đối với các chủ thể là NH, tài sản còn mang những tính chất đặc thù riêng. Tài sản của NH phần lớn tài sản là các khoản cho vay, mỗi khoản cho vay đều có những rủi ro và thu nhập khác nhau. Kèm theo các khoản vay là các tài sản đảm bảo cũng như những khoản nợ xấu của NH. Đây là những yếu tố khó xác định trong quá trình thẩm định tài sản của chủ thể này. Nếu chỉ định giá dựa trên các khoản mục bảng cân đối kế toán thì hoàn toàn không phù hợp vì giá trị trên bảng cân đối kế toán chỉ là giá trị sổ sách, không phản ánh thực chất giá trị thị trường của tài sản. Đồng thời, một số tài sản vô hình của NH như giá trị thương hiệu, thị phần của NH, các mối quan hệ... cũng rất khó để xác định. Thêm nữa, các số liệu thống kê và kế toán thường không thống nhất với nhau và sự không thống nhất với nhau về phương pháp thực hiện lại càng gây khó khăn cho định giá giá trị của một NH.
Trên thực tế, trường hợp cổ phần hóa NH Ngoại thương Việt Nam đã bị kéo dài do gặp nhiều vướng mắc và thiếu thống nhất trong quá trình định giá các tài sản của NH này. Hay trường hợp sáp nhập không thành giữa NH Sài Gòn Công thương và NHTM cổ phần Gia Định, NH Sài Gòn Thương Tín và NH Sông Kiên (Kiên Giang), một trong những lý do cũng là do không thống nhất được phương thức định giá [21].
Đối với trường hợp NH là công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán, việc xác định giá cổ phiếu tại thời điểm hủy niêm yết cũng như việc thanh toán bằng tiền mặt hoặc hoán đổi cổ phiếu cũng phát sinh nhiều thủ tục phức tạp cần giải quyết. Cái khó nhất là thuyết phục được các cổ đông hai bên thông qua phương án định giá, thanh toán do có quá nhiều đối tượng cổ đông và có thể xung đột lợi ích giữa các nhóm này. Phía NH sáp nhập và bị sáp nhập sẽ tiến hành ĐHCĐ lấy ý kiến về việc sáp nhập. Sau đó, bằng nhiều phương pháp tính, phía tư vấn sẽ định giá tài sản của 2 NH và đưa ra phương thức thanh toán.
Có thể NH sáp nhập sẽ trả cho cổ đông của NH bị sáp nhập bằng tiền, trả bằng tiền và bằng cổ phiếu hoặc chỉ bằng cổ phiếu. Nếu chỉ trả bằng cổ phiếu thì phía tư vấn sẽ đưa ra tỷ lệ hoán đổi. Sau khi có kết quả định giá và phương thức thanh toán, phía NH niêm yết phải thực hiện thông qua tại ĐHCĐ hoặc lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản. Trường hợp thanh toán bằng cổ phiếu thì công việc tiếp theo là phía NH sáp nhập sẽ làm bản cáo bạch mới, hồ sơ xin phép UBCK cho phát hành cổ phiếu để thực hiện việc hoán đổi cổ phiếu của DN bị sáp nhập. Sau khi có giấp phép phát hành CP của UBCK, NH bị sáp nhập sẽ huỷ niêm yết. Sau khi phát hành thành công cổ phiếu để thực hiện hoán đổi với NH bị sáp nhập, NH sáp nhập sẽ làm thủ tục niêm yết bổ sung số cổ phiếu phát hành để hoán đổi và kết thúc quá trình sáp nhập.
Một câu hỏi được nhiều nhà đầu tư quan tâm là trong quá trình NH bị sáp nhập, ngừng giao dịch chờ huỷ niêm yết, nếu thị trường lên điểm mạnh, các cổ đông nắm giữ cổ phiếu của DN này có bị thiệt thòi.
Ngoài việc xác định giá trị tài sản bằng nhiều phương pháp thì giá cổ phiếu của 2 NH niêm yết trên sàn cũng là một yếu tố để xác định giá trị NH. Trên thực tế ngoài việc xác định giá trị dựa trên các phương pháp tính toán khoa học, thông thường các NH sáp nhập cũng trả thêm một tỷ lệ nhất định
cho các cổ đông của bị sáp nhập, do những thiệt thòi của việc sáp nhập gây nên như: mất thương hiệu, cổ phiếu bị ngưng giao dịch trong một thời gian…[43]
Thống nhất hợp đồng sáp nhập giữa các bên:
Bên cạnh vấn đề thẩm định tài chính để xây dựng Đề án sáp nhập thì vấn đề thống nhất hợp đồng sáp nhập giữa các bên cũng có vai trò quan trọng trong tiến trình thực hiện sáp nhập của NHTMCP. Khi tiến hành sáp nhập các bên phải giao kết hợp đồng để quy định về nội dung cần thực hiện của thương vụ cũng như các vấn đề có liên quan. Hợp đồng sẽ là nơi ghi nhận sự ràng buộc quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia sáp nhập, đồng thời cũng là cơ sở pháp lý quan trọng để giải quyết các tranh chấp phát sinh nếu có trong quá trình thực hiện sáp nhập.
Giống như các loại hợp đồng khác, hợp đồng sáp nhập NH cũng có đầy đủ các đặc điểm pháp lý của hợp đồng dân sự. Bên cạnh đó xét từ các mặt mục đích, giá trị, nghĩa vụ các bên…thì hợp đồng sáp nhập NH còn có một số điểm đặc thù riêng.
Là NH cổ phần, đặc biệt là NH có niêm yết trên thị trường chứng khoán thì trong hợp đồng còn phải thể hiện được sự thống nhất về các vấn đề: sáp nhập và thanh toán cổ phần (tỷ lệ hoán đổi cổ phần, số lượng cổ phiếu phát hánh, đối tượng phát hành,..). Hợp đồng sáp nhập là chứng thư pháp lý quan trọng thể hiện sự thống nhất ý chí của các bên tham gia giao dịch. Đây chính là văn bản ghi nhận và thể hiện nguyên tắc tự nguyện trong giao dịch sáp nhập của các chủ thể tham gia. Theo đó quyền cũng như các nghĩa vụ của các chủ thể được xác lập có giá trị ràng buộc như pháp luật. Các quyền và nghĩa vụ của bên sáp nhập sẽ được chuyển lại cho nhận sáp nhập, nếu không có thỏa thuận khác. Có thể nói cốt lõi của giao dịch sáp nhập NHTMCP chính là việc chuyển nhượng toàn bộ tài sản và nghĩa vụ pháp lý của bên bị sáp nhập cho
bên nhận sáp nhập. Sau giao dịch này, bên bị sáp nhập chấm dứt tư cách pháp nhân và không chịu trách nhiệm đối với các khoản nghĩa vụ trước đó. Đặc điểm này làm cho hợp đồng sáp nhập NHTMCP khác với hợp đồng mua bán hay sáp nhập doanh nghiệp tư nhân - chủ thể không có tư cách pháp nhân và chịu trách nhiệm vô hạn.
Hiện nay, tại Thông tư 04/2010/TT-NHNN không có quy định về hợp đồng sáp nhập. Đến Dự thảo Thông tư về tổ chức lại TCTD, thay thế Thông tư 04/2010/TT-NHNN có ghi nhận thêm điều khoản: “Hợp đồng sáp nhập, hợp nhất có các nội dung chủ yếu theo quy định tại Luật Doanh nghiệp”. Theo dẫn chiếu trên thì các nội dung cơ bản của hợp đồng sáp nhập NHTMCP sẽ được lập ra dựa trên quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 gồm: các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của NH nhận sáp nhập; tên, địa chỉ trụ sở chính của NH sáp nhập; thủ tục và điều kiện sáp nhập; phương án sử dụng lao động; thủ tục, thời hạn và điều kiện chuyển đổi tài sản, chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty bị sáp nhập thành phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của NH nhận sáp nhập; thời hạn thực hiện sáp nhập. Đây là những nội dung nòng cốt nhất, cơ bản nhất của một giao dịch sáp nhập NH.