3.1. Một số giải pháp pháp lý
3.1.1. Giải thích, bổ sung một số quy định pháp luật về kiểm soát các giao
giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước
3.1.1.1. Giải thích một số khái niệm có liên quan
Một là, giải thích khái niệm “người có liên quan” của người quản lý
DN quy định tại Điều 59, Điều 75, Điều 120 Luật Doanh nghiệp năm 2005 theo hướng kế thừa quy định tại Điều 6 khoản 34 của Luật Chứng Khoán năm 2006:
Điều 6, khoản 34 “ Người có liên quan là cá nhân hoặc tổ chức có
quan hệ với nhau trong các trường hợp sau đây:
a) Cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, vợ, chồng, con, con nuôi, anh, chị em ruột của cá nhân;
b) Tổ chức mà trong đó có cá nhân là nhân viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, chủ sở hữu trên mười phần trăm số cổ phiếu lưu hành có quyền
c) Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Phó Giám đốc hoặc Phó Tổng giám đốc và các chức danh quản lý khác của tổ chức đó;
d) Người mà trong mối quan hệ với người khác trực tiếp, gián tiếp kiểm soát hoặc bị kiểm soát bởi người đó hoặc cùng với người đó chịu chung một sự kiểm soát;
đ) Công ty mẹ, công ty con;
e) Quan hệ hợp đồng trong đó một người là đại diện cho người kia”.
Đồng thời khái niệm người có liên quan cũng phải bao quát được cả những biến tướng của thực trạng đầu tư và sở hữu chéo nhằng nhịt thời gian qua của các công ty đại chúng, niêm yết trên TTCK.
Hai là, về khái niệm “người có thẩm quyền bổ nhiệm” cần giải thích cụ
thể theo hướng là người trực tiếp kí quyết định bổ nhiệm hay bao gồm tất cả những người trong tập thể đó. Luật cần cụ thể hóa khái niệm này để tránh cách hiểu và áp dụng khác nhau.
Ba là, pháp luật cần quy định cụ thể về tiêu chí xác định người quản lý
công ty mẹ, có thể giải thích theo khái niệm người quản lí doanh nghiệp theo quy định tại Luật doanh nghiệp năm 2005.
Bốn là, quy định tại điểm h khoản 17 Điều 4 LDN 2005 về “Nhóm người thoả thuận cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ phần hoặc lợi ích ở công ty hoặc để chi phối việc ra quyết định của công ty” pháp luật cần
giải thích rõ quy định này
Một là, pháp luật cần có quy định hạn chế người quản lý DNNN tham
gia thành lập hoặc góp vốn thành lập các công ty riêng. Xuất phát từ việc pháp luật không có quy định nhằm hạn chế người quản lý DNNN thành lập các công ty bên ngoài nên việc chuyển nhượng hợp đồng, lợi ích của DNNN sang công ty cá nhân làm ảnh hưởng tới lợi ích của DNNN. Chúng ta có thể học tập một trong những kinh nghiệm của Chính phủ Trung Quốc trong xây dựng cơ chế ngăn ngừa nạn tham nhũng trong các giao dịch thương mại là cấm các cán bộ lãnh đạo của Đảng, chính quyền các cấp lập xí nghiệp, buôn bán kinh doanh. Với quy định cấm các cán bộ lãnh đạo tham gia lập công ty, doanh nghiệp, Chính phủ Trung Quốc đã làm giảm được các giao dịch có tính tư lợi. Với thực tế Việt Nam hiện nay, cách thức các giao dịch tư lợi phát sinh cho thấy việc hạn chế người quản lý DNNN tham gia thành lập, hoặc góp vốn thành lập công ty riêng sẽ góp phần hạn chế các giao dịch tư lợi trong các DNNN.
Hai là, pháp luật cần bổ sung những quy định về xử lý những vi phạm
liên quan đến công khai hóa giao dịch tư lợi. Pháp luật quy định người quản lý DNNN có nghĩa vụ phải công khai thông tin, phải công khai các thông tin có liên quan như việc công khai những thông tin, phải cung cấp thông tin cho thành viên HĐQT, ban kiểm soát, phải trình báo cáo hàng năm và công khai thông tin về công ty cổ phần. Tuy nhiên, trên thực tế các quy định này chỉ mang tính hình thức, điều đó xuất phát từ việc không có cơ chế đảm bảo thi hành, không có các hình thức xử lý nếu thực trạng này xảy ra. Vì vậy, nhằm đảm bảo việc công khai hóa thông tin được thực hiện nghiêm túc và có hiệu quả trong việc hạn chế giao dịch tư lợi, pháp luật cần quy định cụ thể các hình thức xử lý vi phạm liên quan đến công khai hóa thông tin.
Ba là, pháp luật cần hướng dẫn cụ thể các tiêu chí xác định một giao
dịch có là giao dịch tư lợi hay không. Hiện nay, luật đã có những quy định về điều kiện chấp thuận giao dịch giữa công ty TNHH một thành viên với những người có liên quan (tức là đã đưa ra tiêu chí xác định giao dịch có khả năng tư lợi thực sự). Tuy nhiên, các giao dịch có giá trị tài sản lớn, các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công ty TNHH hai thành viên trở lên, CTCP pháp luật chưa đề cập tới. Trong trường hợp này pháp luật cần quy định cụ thể về các tiêu chí xác định giao dịch có khả năng tư lợi thực sự nhằm thống nhất trong các hiểu và áp dụng pháp luật. Chúng ta có thể sử dụng các tiêu chí, điều kiện xem xét thông qua các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi của công ty TNHH một thành viên quy định tại khoản 2 Điều 75 LDN 2005.
Bốn là, pháp luật cần bổ sung quy định về hình thức xử lý người quản
lý khi phát hiện giao dịch do người quản lý đề xuất có khả năng tư lợi thực sự. Hiện nay, tại LDN 2005 đã có quy định về hình thức xử lý khi phát hiện các giao dịch tư lợi, tuy nhiên luật mới chỉ quy định hình thức xử lý đối với những người có liên quan khi giao dịch này đã được thực hiện và gây hậu quả. Còn các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi khi được đưa ra thảo luận và thông qua thì phát hiện nó là giao dịch tư lợi thực sự thì hiện nay pháp luật không quy định cụ thể các hình thức xử lý đối với những người có liên quan trong trường hợp này, trong đó có người quản lý.
Việc pháp luật không có quy định về xử lý người quản lý trong trường hợp trên sẽ dẫn tới tình trạng người quản lý sẽ tiếp tục thực hiện các giao dịch tư lợi. Vì vậy, pháp luật cần quy định cụ thể các hình thức xử lý đối với người quản lý trong trường hợp này, ví dụ như: cảnh cáo, cách chức, buộc thôi việc...
Năm là, pháp luật cần bổ sung quy định về trách nhiệm của BKS khi
không làm tròn vai trò. Pháp luật không quy định về trách nhiệm phải gánh chịu của các KSV khi không làm tròn vai trò kiểm soát của mình, điều đó dẫn tới tình trạng vai trò của BKS trên thực tế chỉ mang tính hình thức, vì vai trò chỉ mang tính hình thức nên đã góp phần làm gia tăng các giao dịch tư lợi. Vì vậy, pháp luật cần quy định cụ thể về trách nhiệm của BKS khi không làm tròn vai trò của mình, các hình thức xử lý KSV khi không thực hiện nghiêm túc trách nhiệm, nghĩa vụ của mình.
Sáu là, Luật DN cần quy định cụ thể về hướng giải quyết trong trường
hợp nếu hết thời hạn phải ra quyết định chấp nhận hoặc không chấp nhận giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi nhưng HĐTV không có ý kiến gì.
Bảy là, sửa đổi quy định tại điểm a khoản 1 Điều 59 LDN theo hướng
bỏ từ “GĐ/TGĐ” bởi có sự trùng lặp giữa người đại diện theo ủy quyền của thành viên, GĐ/TGĐ; Quy định tại các Điều 59, 75, 120 bỏ từ “hợp đồng” bởi trong khái niệm “giao dịch” bao hàm khái niệm “hợp đồng”.
Tám là, bỏ quy định Chủ tịch HĐTV hoặc Chủ tịch HĐQT được kiêm
GĐ/TGĐ để tránh việc đan xen, lẫn lộn giữa vai trò này với vai trò kia là cơ hội thuận lợi cho các giao dịch tư lợi.
Chín là, cần phân định rõ hơn quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của GĐ,
HĐQT và các chức danh quản lý khác trong công ty.
Mười là, pháp luật cần quy định các thành viên liên quan đến giao dịch