2.2. Nguyên nhân những hạn chế trong kiểm soát các giao dịch có nguy cơ
2.2.1. Nguyên nhân từ sự bất cập, hạn chế trong những quy định của pháp
pháp luật
Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã giải quyết vấn đề kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công ty một cách toàn diện, từ việc xác định nguy cơ đến xây dựng một cơ chế kiểm soát chặt chẽ và xử lý các hành vi vi phạm. Tuy nhiên, qua thực tiễn cho thấy một số quy định của LDN năm 2005 còn có những bất cập, hạn chế nhất định sau:
2.2.1.1. Một số khái niệm, quy định được đưa vào trong luật nhưng
chưa được giải thích hoặc giải thích chưa đầy đủ. Từ đó, tạo ra sự thiếu thống
nhất trong việc áp dụng pháp luật.
- Khái niệm “người có liên quan”: Một trong hai giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi bị kiểm soát là giao dịch giữa công ty và người có liên quan quy định tại các Điều 59, 75 và 120. Tuy nhiên, khái niệm “người có liên quan” chưa được giải thích đầy đủ. Luật Doanh nghiệp mới chỉ giải thích được khái niệm người liên quan đến pháp nhân doanh nghiệp (khoản 17 Điều 4 LDN) mà chưa có quy định giải thích “người có liên quan” của các cá nhân như người có liên quan của người đại diện theo ủy quyền, GĐ hoặc TGĐ, Kiểm soát viên; người quản lý chủ sở hữu công ty, người có thẩm quyền bổ nhiệm những người quản lý... Từ đó gây ra những khó khăn khi xác định một
giao dịch có là giao dịch tư lợi hay không. Ví dụ: DNNN A có ông X là Chủ
tịch Hội đồng thành viên đã ký hợp đồng thuê nhà với bố đẻ của ông X để làm văn phòng công ty. Câu hỏi được đặt ra là đây có phải là một giao dịch tư lợi theo Khoản 1 Điều 75 Luật Doanh nghiệp không?
Câu trả lời khó xác định vì theo điểm b và điểm c Khoản 1 Điều 75 Luật Doanh nghiệp 2005 thì hợp đồng giữa DNNN A và người có liên quan của Chủ tịch HĐTV thuộc các trường hợp giao dịch tư lợi. Tuy nhiên trong tình huống này chưa thể chắc chắn rằng bố đẻ của ông X là người có liên quan của ông X vì hiện nay pháp luật chưa quy định những người nào là người có liên quan của cá nhân.
- Tiêu chí xác định người quản lý công ty mẹ: bên cạnh khái niệm “người có liên quan” quy định tại khoản 17 Điều 4 LDN thấy rằng luật còn hạn chế trong việc hướng dẫn tiêu chí nào để xác định người quản lý của công ty mẹ (quy định tại điểm a). Trong trường hợp này, liệu có thể giải thích
theo khái niệm người quản lí doanh nghiệp theo quy định tại LDN 2005 được không? Một vấn đề khác nữa là, trong thực tế để xác định nhóm người quy
định tại điểm h khoản 17 “Nhóm người thoả thuận cùng phối hợp để thâu tóm
phần vốn góp, cổ phần hoặc lợi ích ở công ti hoặc để chi phối việc ra quyết định của công ty”cũng rất khó khăn vì không có cơ sở, tiêu chí xác định.
- Quy định về “người có thẩm quyền bổ nhiệm” chưa được luật hóa, hơn nữa trong cơ chế tập thể lãnh đạo thì người có thẩm quyền bổ nhiệm rất khó xác định, đó là người trực tiếp kí quyết định bổ nhiệm hay bao gồm cả những người trong tập thể đó. Đây cũng là một khái niệm cần làm rõ mà luật chưa điều chỉnh.
2.2.1.2. Một số quy định về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi còn thiếu, vì vậy làm giảm tính hiệu quả trong việc kiểm soát các
giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi
- Hạn chế người quản lý DNNN tham gia thành lập công ty khác: Trên thực tế những người quản lý DNNN thường thành lập các công ty của riêng mình hoặc có cổ phần lớn trong các công ty bên ngoài; nhằm mục đích tư lợi cá nhân, những người quản lý có thể chuyển dịch các hợp đồng, lợi ích cho công ty “sân sau” của mình. Điều đó, cũng xuất phát từ việc pháp luật không hạn chế những người quản lý trong các DNNN không được tham gia quản lý, thành lập các công ty khác.
- Thiếu những quy định về xử lý vi phạm liên quan đến công khai hóa giao dịch tư lợi. Đây là một khiếm khuyết của Luật DN 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Chính vì vậy, các quy định về nghĩa vụ của người quản lý công ty (Điều 119), quyền được cung cấp thông tin của thành viên HĐQT, ban kiểm soát (Điều 114, 124), trình báo cáo hàng năm và công khai thông tin
về công ty cổ phần (Điều 128-129) mang tính hình thức nhiều hơn, vì nếu công ty có vi phạm thì cơ quan quản lý cũng khó mà xử lý được. Đương nhiên, nếu DN là công ty đại chúng, niêm yết thì việc vi phạm các quy định về quản trị công ty (trong đó có công bố thông tin, công khai hóa giao dịch tư lợi và lợi ích) lại bị điều chỉnh chặt bởi các quy định về xử lý vi phạm hành chính, xử lý hình sự trên thị trường chứng khoán.
- Tiêu chí xác định giao dịch tư lợi: Pháp luật quy định các hợp đồng có nguy cơ phát sinh tư lợi cần phải được thảo luận, xem xét, đánh giá và thông qua tại HĐTV, HĐQT, ĐHĐCĐ mới được kí kết và thực hiện. Tuy nhiên, hiện nay pháp luật mới chỉ quy định điều kiện chấp thuận thông qua hợp đồng, giao dịch giữa công ty với người có liên quan trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức (hay nói cách khác luật mới chỉ quy định tiêu chí đánh giá giao dịch giữa công ty với người có liên quan trong công ty TNHH một thành viên có khả năng tư lợi thực sự hay không). Trong khi đó, việc đánh giá khả năng tư lợi trong các giao dịch tại công ty TNHH hai thành viên trở lên, CTCP, các giao dịch liên quan tới tài sản có giá trị lớn thì pháp luật chưa đề cập tới.
- Hình thức xử lý người quản lý khi phát hiện giao dịch do người quản lý đề xuất có khả năng tư lợi thực sự: Tại Điều 59 LDN 2005 có quy định “Hợp đồng, giao dịch được chấp thuận nếu có sự đồng ý của số thành viên đại diện ít nhất 75% tổng số vốn có quyền biểu quyết”. Tất nhiên, việc ra quyết định chấp thuận của các thành viên phải dựa trên những tiêu chí đánh giá nhất định. Vậy, trong trường hợp khi xem xét, đánh giá giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi thực sự có tính tư lợi và ra quyết định không chấp thuận thì người đề xuất có trách nhiệm như thế nào? Ví dụ: A là người quản lý công ty ABC, A đề xuất kí hợp đồng hợp tác với công ty H do vợ A làm chủ sở hữu. Khi
hợp đồng hợp tác này được đem ra thảo luận, lấy ý kiến thông qua thì phát hiện hợp đồng này nếu thực hiện chắc chắn sẽ nảy sinh tư lợi. Vậy, trong trường hợp này A – người quản lý công ty ABC có phải chịu trách nhiệm gì không? Bởi pháp luật chỉ quy định các bên liên quan, người đại diện theo pháp luật phải bồi thường thiệt hại phát sinh, chịu trách nhiệm trước pháp luật khi hợp đồng đã được kí kết, thực hiện, gây hậu quả (khoản 3 Điều 75 LDN). Trường hợp trên, nếu không có hình thức xử lý thích hợp chắc chắn sẽ lại xảy ra tình trạng cố ý giao kết các hợp đồng tư lợi trong tương lai. Vậy, pháp luật cần quy định rõ hình thức xử lý người quản lý trong trường hợp phát hiện hợp đồng, giao dịch do người quản lý đề xuất có khả năng tư lợi thực sự.
- Trách nhiệm của BKS khi không làm tròn vai trò: Pháp luật không quy định rõ trách nhiệm mà BKS phải gánh chịu nếu như không làm tròn vai trò của mình. Theo đó, Luật Doanh nghiệp mới chỉ đưa ra các trách nhiệm nếu các thành viên BKS vi phạm các vấn đề liên quan đến đạo đức nghề nghiệp. Chính vì vậy, khi có vấn đề xảy ra đối với các doanh nghiệp do HĐQT hoặc Tổng giám đốc gây ra thì gần như các công ty, cổ đông không xem xét đến trách nhiệm của BKS.
- Luật quy định trường hợp Điều lệ công ty không quy định thì HĐTV công ty TNHH hai thành viên trở lên phải quyết định việc chấp thuận hợp đồng hoặc giao dịch trong thời hạn mười năm ngày kể từ ngày niêm yết, tuy nhiên pháp luật lại không quy định nếu hết thời hạn phải ra quyết định mà không có ý kiến gì thì giải quyết như thế nào.
2.2.1.3. Hạn chế các quy định về quyền của chủ sở hữu, cổ đông, thành viên, BKS Doanh nghiệp nhà nước
Thứ nhất, quyền quản lý của chủ sở hữu: Theo Nghị định 132 của
Chính phủ về quyền quản lý của chủ sở hữu thì quản lý theo mô hình quản lý tập trung, Nhà nước là chủ sở hữu đối với công ty nhà nước, Chính phủ thống nhất quản lý và trực tiếp thực hiện quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu. Lý thuyết là như vậy, nhưng thực tế Chính phủ không thể trực tiếp quản lý hoạt động của hàng ngàn DNNN, nên lại ủy quyền cho các Bộ, phân cấp cho UBND các tỉnh thực hiện quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu. Thủ tướng không thể trực tiếp thực hiện quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu đối với hàng chục tổng công ty nhà nước nên lại ủy quyền cho các Bộ, UBND các tỉnh. Cụ thể:
+ Bộ quản lý ngành/ Ủy ban nhân dân cấp tỉnh thực hiện phần lớn chức năng chủ sở hữu đối với các công ty nhà nước do mình quyết định thành lập, bao gồm: quyết định thành lập, tổ chức lại, giải thể, chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước; phê duyệt nội dung, sửa đổi, bổ sung điều lệ của công ty nhà nước; thỏa thuận với Bộ Tài Chính xác định mức vốn điều lệ ban đầu, tăng vốn điều lệ của công ty nhà nước quyết định mục tiêu, chiến lược và kế hoạch dài hẹn của công ty nhà nước không có HĐQT; phê duyệt các dự án đầu tư và các quyết định bán tài sản, vay, cho vạy... có giá trị trên mức phân cấp cho công ty nhà nước; quyết định tuyển chọn, bổ nhiệm, miễn nhiệm, chế độ lương hoặc phụ cấp... của HĐQT (hoặc GĐ công ty không cso HĐQT); tổ chức đánh giá kết quả hoạt động và quản lý công ty; tham gia kiểm tra, giám sát việc quản lý, sử dụng vốn, việc phân phối thu nhập, trích lập và sử dụng quỹ của công ty nhà nước...
+ Bộ Tài chính là đại diện chủ sở hữu nhà nước đối với các công ty nhà nước do Bộ Tài chính quyết định thành lập với các chức năng như trường hợp của Bộ quản lý ngành hoặc UBND cấp Tỉnh. Đối với công ty nhà nước khác, Bộ Tài chính cấp vốn đầu tư từ ngân sách nhà nước trong các trường hợp: đầu
tư thành lập mới công ty nhà nước sau khi được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt đề án thành lập; đầu tư bổ sung tăng vốn điều lệ của công ty nhà nước theo đề nghị của người quyết định thành lập công ty nhà nước; tham gia đánh giá kết quả hoạt động và quản lý công ty; tổ chức kiểm tra, giám sát việc quản lý, sử dụng vốn, việc phân phối thu nhập, trích lập và sử dụng các quỹ của công ty nhà nước...
+ HĐQT (hoặc GĐ công ty không có HĐQT) thực hiện các chức năng chủ sở hữu nhà nước khác theo phân cấp. Ngoài ra, đối với các đơn vị thành viên tổng công ty và công ty nhà nước thì tổng công ty, công ty nhà nước thực hiện chức năng đại diện chủ sở hữu vốn nhà nước tại các đơn vị đó.
+ Bộ quản lý ngành thực hiện quyền chủ sở hữu đối với vốn nhà nước ở công ty TNHH một thành viên được chuyển đổi từ công ty nhà nước độc lập do Bộ quản lý ngành quyết định thành lập.
+ Bộ Tài chính thực hiện quyền chủ sở hữu đối với vốn nhà nước ở DN khác do ngân sách Trung ương góp vốn thành lập; vốn nhà nước ở tổng công ty nhà nước, công ty nhà nước độc lập do Bộ, ngành quyết định thành lập được cổ phần hóa toàn bộ doanh nghiệp; vốn nhà nước ở doanh nghiệp liên doanh được thành lập trên cơ sở công ty nhà nước độc lập do Bộ, ngành quyết định thành lập đem góp toàn bộ vốn vào liên doanh và không còn pháp nhân công ty nhà nước.
+ Ủy ban nhân dân cấp tỉnh thực hiện quyền chủ sở hữu đối với vốn nhà nước ở công ty TNHH nhà nước một thành viên được chuyển đổi từ công ty nhà nước độc lập do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định thành lập; vốn nhà nước ở doanh nghiệp khác do ngân sách địa phương đầu tư, góp vốn; vốn nhà nước ở công ty cổ phần được thành lập trên cơ sở công ty nhà nước do
Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định thành lập thực hiện cổ phần hóa toàn bộ; vốn nhà nước ở công ty liên doanh được thành lập trên cơ sở công ty nhà nước do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định thành lập góp toàn bộ vốn vào liên doanh và không còn pháp nhân công ty nhà nước.
+ Tổng công ty, công ty nhà nước độc lập thực hiện quyền chủ sở hữu đối với vốn nhà nước ở công ty TNHH nhà nước một thành viên được chuyển đổi từ DN thành viên tổng công ty hoặc do tổng công ty, công ty nhà nước đầu tư thành lập mới; vốn nhà nước ở CTCP được thành lập trên cơ sở cổ phần hóa toàn bộ DN thành viên tổng công ty hoawocj cổ phần hóa một bộ phận công ty nhà nước độc lập; vốn nhà nước ở liên doanh được hình thành trên cơ sở doanh nghiệp thành viên tổng công ty góp vốn vào liên doanh và không còn pháp nhân doanh nghiệp thành viên tổng công ty hoặc do tổng công ty, công ty nhà nước độc lập góp vốn vào liên doanh; vốn do tổng công ty, công ty nhà nước độc lập đầu tư vào các doanh nghiệp khác.
+ Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước thực hiện quyền chủ sở hữu đối với vốn nhà nước tại các công ty TNHH một thành viên, CTCP, công ty TNHH hai thành viên, công ty liên doanh do các Bộ, ngành, địa phương chuyển giao; vốn nhà nước ở công ty TNHH một thành viên do Tổng công ty quyết định thành lập; vốn nhà nước ở các doanh nghiệp có vốn góp của tổng công ty.
+ Pháp luật cũng quy định các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có trách nhiệm chuyển giao nhiệm vụ quản lý vốn nhà nước tại doanh nghiệp khác cho Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước theo quyết định và lịch trình của Thủ tướng chính phủ.
Như vậy, có rất nhiều đầu mối được giao quyền thực hiện quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu. Điều này đã dẫn đến hệ quả là quản lý không hiệu quả, mỗi cơ quan làm một phần, không có ai chịu trách nhiệm về kết quả thực hiện, đây chính là tình trạng “cha chung không ai khóc”, việc DNNN cứ lấy tài nguyên, tiền của nhân dân đi kinh doanh không hiệu quả rồi cũng chẳng sao, không phải chịu trách nhiệm.
Thứ hai, quyền của cổ đông, thành viên DNNN:
Quyền được tiếp cận thông tin về hoạt động của doanh nghiệp của cổ đông, thành viên: Về quyền được xem xét và trích lục sổ biên bản và các nghị
quyết của HĐQT, báo cáo tài chính của công ty của cổ đông thì tại khoản 2 Điều 129 LDN có quy định CTCP phải tóm tắt nội dung báo cáo tài chính hàng năm gửi đến tất cả các cổ đông, tuy nhiên chỉ có cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỉ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty mới có quyền xem xét và trích lục sổ biên bản và các nghị quyết của HĐQT, báo cáo tài chính giữa năm và hàng năm (điểm b khoản 2 Điều 79). Như vậy, các cổ đông thiểu số (trong trường hợp này là cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu